民法中的强制性规范兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术..doc

民法中的强制性规范 ——兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术 钟瑞栋 厦门大学法学院 副教授 　　关键词: 强制性规范/配置/公法/私法/接轨 　　内容提要: 立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法之中;为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部;为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内部。 　　引言 　　公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。但为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下，在世界范围内，从理论研究、立法实践到司法实践，都在探寻公、私法的“接轨”问题。 　　公法与私法的“接轨”是一项浩大、繁杂的系统工程，规范的设计与配置是这一工程中的核心技术，强制性规范则担当着“顶梁柱”的作用，规范设计和配置的技术含量，在很大程度上是靠强制性规范的合理配置来体现的。在这个意义上可以说，强制性规范的设计和配置与公、私法的“接轨”，在很大程度上是一个问题的两面。正是基于这一认识，通过对强制性规范的研究来探寻公法与私法“接轨”的可能途径，成为了本文选题的初衷和主要任务，全文从结构安排到论证的基本思路和线索，都始终围绕强制性规范与公、私法“接轨”的关系来展开。 　　本文旨在论证：在公法与私法 “接轨”的宏大工程中，立法担当着最为重要的任务。立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法中;为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部;为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内部。只有这样，公法与私法方可在立法的层面完成“接轨”的任务。 　　一、前置型强制性规范(公法上的强制性规范与民法的关系) 　　前置型的强制性规范是指“前置”于民法的公法规范，包括作为民法规范立法基础和依据的宪法规范， [1]以及以民事关系为“基础”的行政管制规范。这类规范的设置所要解决的是，公法上的强制性规范如何与民法中的规范协调和配套的问题。调整私人关系的民法和调整国家与人民关系的公法，本来各有领域，规范原则与技术也大异其趣，当国家扩大对私领域的干预后，公私法之间的龃龉才日渐增加，此时公法的公共利益考量应该有原则上优先的地位，这一点，各国民法纵使不像荷兰新民法那样明文规定，实际运作起来也莫不如此。 [2]因此，上述两种类型的公法规范就成为前置于民法的强制性规范。 　　(一)前置于民法的宪法规范 　　宪法是国家的根本大法，是所有部门法的立法基础和依据。我国宪法在“序言”中对此作出了明确宣示， [3]第5条第3款又进一步规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”民法作为部门法之一，尽管其规范的是人民之间的关系而有其特殊性(比如尽管宪法的位阶高于民法，债务人原则上仍不能对债权人主张其宪法上的权利)，但这种规范领域的特殊性还不能引出民法本身不受宪法拘束的结论，不论民事立法者或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法秩序内的独立王国。 [4]在这一点上，理论界和实务界均不存在较大争议。争议不大的还有另外一点，那就是，宪法上的所有规范(包括民事立法方面的规范)都是强制性规范，不允许任何人对其变通适用。 　　基于上述判断，宪法上关于民事立法方面的规定，就理所当然地成为了前置于民法的强制性规范。就我国宪法而言，这些规范主要包括：(1)关于民事立法权的规定(第62条第3项、第67条第2、3、4、7、8项、第89条第1项);(2)关于经济体制和分配制度的规定(第6条、第7条、第8条、第11条、第15条);(3)关于平等原则的规定(第33条第2款、第48