民法方法论及高端试题..doc

2009年指南针司法考试民法方法论及高端试题 （哈尔滨分校） 王利 一、大纲要求应试人员应分别从了解、理解、熟悉等三个能力层次予以把握： ——了解，要求对相关法律知识、规定能够准确再认、再现，即知道“是什么”； ——理解，在了解基础上，能够深刻领会相关法律知识、原理及规定，并藉 此解释、论证观点，分析现象，辨明正误，即明白“为什么”； ——熟悉，要求能够灵活运用相关法律原理、观点和方法，依据相关法律规 定，综合分析、解决理论和实际问题，对社会法律现象和实务作出正确判断和评 价，即清楚“怎么办”。 二、规则学习的层次（大纲知识掌握层次的设计理念） 是什么 ————→ 为什么 ————→ 怎么办（干什么） 感性认识 理性认识 实践 了解（识记） 理解 熟悉（并能够运用） 理论学习（20%） ←—————→ 实务学习（80%） 示例： 1.《民法通则》第3条：当事人在民事活动中的地位平等。 2．《民法通则》第4条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 注：命题要点：突出三法三诉、减宽加深、回归重点、加强实务。 民法学习桎梏的突破：民法案例分析的方法 ——民事法律关系定位和请求权比较 一、法律关系定位（应对多项选择题和不定项选择题） 民法学的实质是民事法律关系学。民法对社会生活的调整就是通过建立具体的民事法律关系来实现的。民法赋予人们大量的权利同时也规定了大量的义务，而这些民事权利义务只有在具体的法律关系中才有现实意义，离开民事法律关系无从谈起“某人”的民事权利义务。大家要学会能在纷繁复杂的案例中抽丝剥茧，把案例中的民事法律关系一层一层的搞清楚，能够正确认识这些法律关系，确定法律关系的性质。然后再从该民事法律关系的主体、客体、内容和法律关系的变动等角度出发，进而能够确定民事法律关系主体的具体权利义务，民法案例中的问题也就顺利解决了。可以说司法考试考民法案例实质上考的是民事法律关系。没有民事法律关系的概念和意识是不能学好民法的！所以本书对民法案例分析的法律思维方法定位为：法律关系定位和请求权比较。 只有在具体的民事法律关系中才能确定主体的权利和义务，没有正确的法律关系的认识就不会有正确的权利和义务的认识。司法考试的民法疑难案例往往都涉及民事法律关系的变化（类似刑法上的转化犯）、民事法律关系的竞合、交叉（类似刑法上的竞合犯）或民事法律关系的变化且民事法律关系的竞合、交叉的现象。 例如：甲乙两人订立了一份买卖一头牛的合同，约定甲当日付清全部价款，乙三天后交牛。甲按约定付清了价款，乙没有按时交付牛。甲可以（D ）？ A．请求乙返还价款和利息 B．请求确认该牛归其所有 C．主张解除合同 D．要求其继续履行 民法案例中的民事法律关系极为复杂，表现为以下两个方面： 1．民事法律关系竞合、交叉： 所谓的民事法律关系竞合是指同一法律事实引起多重法律关系发生，且这些法律关系具有“同向性”。如担保物权的竞合。 例如：甲13岁，用自己的一个价值300元的文具盒与乙（20岁）交换了一个价值20元的电子表。甲父追认，甲母听说此事后反对。甲母能否从乙处取回文具盒？ 答：不能。追认行为不可撤销，甲父的追认具有双重性质：甲的法定代理人，甲母的表见代理人。 所谓的民事法律关系交叉是指同一法律事实或多个法律事实引起多重法律关系发生，且这些法律关系具有“异向性”。如发生抵销的情形。 民事责任是违背民事义务的法律后果和强制实现的方式，体现为制裁性。从一定意义上讲民事责任是民事义务的代名词。民事责任的竞合实质上是民事法律关系的竞合。 2．民事法律关系变动：民事法律关系是动态的，存在产生、变更和消灭的过程，要以动态的眼光看待民事法律关系。 （1）合同无效或被撤销引起的法律关系变动，变动为： ①不当得利之债或侵权（含缔约过失责任）之债； ②不当得利之债和侵权（含缔约过失责任）之债。 法律依据： 《合同法》第58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《民法通则》第61条：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。 （2）合同解除引起的法律关系变动，变动为： ①不当得利或侵权之债（违约责任）； ②不当