(行政不作为构成要件的案例分析与理论探讨2.docVIP

行政不作为构成要件的案例分析与理论探讨 　　　　　　　――基于行政行为合法性审查标准的反向思考 内容提要： 十七大报告明确提出“规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度”，“规范行政行为”，“着力转变职能”。加强对行政行为的司法认定，既有利于规范法官的自由裁量权，又促进行政主体依法履行职责，起到“规范司法行为”、“规范行政行为”的双重作用。现实生活中，行政不作为并不像行政行为那样能引起足够的重视，因此行政主体的不作为在某种程度上更具危害性。我国《行政诉讼法》将行政主体不履行法定职责的行政行为归入行政诉讼的范围，这是行政审判的重大发展。笔者通过对行政作为合法性审查标准的分析，确立行政不作为应以构成要件的方式来考察。本文分为四个部分，第一部分通过对最高院公报的一个案例进行分析提出行政不作为缺乏认定标准的问题。第二部分分析行政不作为概念的由来，并归纳理论界对行政不作为概念的不同理解，在此基础之上提出自己的观点。第三部分通过对现行规范性法律文件关于行政不作为规定的梳理，通过对行政不作为司法审判经验的分析来探求行政不作为的认定标准。第四部分具体分析行政不作为主体、主观、客体、客观四个要件，提出因果关系要件是认定行政不作为的重要要件。同时第四部分也对本文案例所反映的问题进行了全面解答。全文共10075字。 【关键词】　行政不作为　构成要件　合法性审查标准　 以下正文： 胡锦涛总书记在党的十七大报告中明确提出我们要“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”，“规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度”，“加快行政管理体制改革，建设服务型政府”，“规范行政行为”，“着力转变职能”。加强对行政行为的司法认定，既有利于规范法官的自由裁量权，又促进行政主体依法履行职责，起到“规范司法行为”、“规范行政行为”的双重作用。现实生活中，由于行政不作为具有隐蔽性的特点，所以并不像行政行为那样能引起足够的重视，因此行政主体的不作为在某种程度上更具有危害性。加强对行政不作为认定标准的研究也更加具有现实的价值意义。 在探讨行政不作为司法认定问题前，我们有必要先考察一下行政作为的司法认定标准。依照《行政诉讼法》第五十四条的规定，行政作为审查标准为：（1）证据是否确凿；（2）适用法律、法规是否正确；（3）是否符合法定程序；（4）是否超越职权；（5）是否滥用职权；（6）是否不履行、拖延履行法定职责；（7）是否显失公正。在具体认定时，将上述七项标准对行政作为进行逐项评价，只要其中任何一项评价具有否定意义，即可认定行政作为违法。可见对具体行政行为的评价是从正面进行的，评价的前提是假设具体行政行为合法。行政不作为则不同，由于其概念本身就具有一定的否定意义（这一点本文将在下面的论述中具体讨论），因此借鉴侵权责任法理论，用构成要件的表述更加妥当。 本文通过对最高人民法院公报的一个案例进行评述来探讨行政不作为的司法认定问题。 一、问题的提出：案例展示 服装学校系经批准成立的技工学校。1991年原告杨某报考服装学校并被录取，1994年全部课程学习成绩合格后毕业，学校将全部毕业生的毕业证一并交到某服装公司，待毕业生统一分配后到服装公司领取。原告毕业时未到指定服装公司报到，未能领取毕业证。2002年服装学校划归某集团管理。2004年6月，杨某向服装学校提出补发毕业证书的要求，服装学校仅向杨某出具了学历证明，未按杨某的要求向其补发毕业证书。2004年12月，杨某以服装学校不履行法定职责为由，向法院提起行政诉讼。本案双方的争议焦点是学校没有直接向其准予毕业的学生发放毕业证书是否构成违法。根据《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第四十二条第一款第(三)项：“受教育者享有完成规定的学业后获得相应的学业证书的权利”的规定以及1990年5月4日劳动部关于颁发《技工学校学生学籍管理规定》（以下简称《学籍管理规定》）第三十条“学生学完教学计划规定的全部课程，毕业考核和操行总评(毕业鉴定)成绩合格者，准予毕业，由学校发给毕业证书”的规定，法院判决自生效之日起六十日内，被告服装学校颁发原告杨某毕业证书。 在这起行政不作为案件中，法院援引了两个法律条文：一是《教育法》第四十二条第一款第(三)项；二是1990年劳动部《学籍管理规定》第三十条，并主要依这两个条文判断学校没有直接向其准予毕业的学生发放毕业证书的行为构成违法，进而作出履行判决。 通过案例分析，几个问题始终困扰着我：一、如何认定行政不作为？认定行政不作为的标准是什么？二、如果服装学校因发生火灾致使学生的的学籍档案全部烧毁，而又无法证明杨某学完教学计划规定的全部课程，毕业考核和操行总评(毕业鉴定)成绩是否合格也无从考证，在这种情况下服装学校是否构成行政不作为？三、《行政诉讼法》第四十一条第一款第（一）