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论新刑法特设特殊防卫的必要性摘要：1997新《刑法》增设特殊防卫，理论界分歧很大，褒贬不一，不少人认为特殊防卫权的设立弊多利少，其立法化根据不足，实际上，无限防卫权在刑法典中的确立，乃是结合中国现实社会治安状况，符合人权、人道主义要求，否认特殊防卫的合理怀，在于没有全面地把握正当防卫制度，我国《刑法》专门规定特殊防卫有其必然性，对于其存在的不足，可从理论上探讨，立法司法上完善。关键词：特殊防卫 人权 人道主义 必要性我国97新刑法第20条第3款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对此款，学者们有不同的称谓，常见的有无限防卫权，无度防卫权，预防性防卫权，无过当防卫权，特殊防卫树等说，由于理解不同，学者们自然也就称呼各异，在97新刑法增设此款后，学术界，司法界更为此款争论不休，有全力赞成，也有强烈反对，也有担忧质疑，还有追逆沿革，提出补充完善建议。我认为实事求是地分析该条款，客观总代表地看待，对其进行恰当的称谓，无论从立法背景，还是从我国特有的司法实践上，也无论是从人权保障还是从人道主义角度看，无论是从利弊权衡的角度看，增设第3款都有充分的必要性。从理论上丰富，完善该条款，对于促进司法实践是有一事实上意义的。一、客观地看待20条第三款、称谓对第20条第三款的称谓最好用特殊防卫，而不宜用无过当防卫，无限防卫预防性防卫等说，“无限”“无过当”“预防性”单从字义上讲是无限制，或无必要限度，容易产生歧义，这样的理解首先对司法实践十分有害，一方面容易使防卫人过分地滥用防卫权，造成对侵害人超过必要应有限度的损害，另外这样理解会让某些法官无所适从，对立法而言，更是违背立法者的初衷（立法者针对我国司法实践出现的问题予以立法关注，解决司法实践难题）。其次会使我们的防卫理论很难自圆其说，还会遭来学者们对该款增设的反对，因为一般正当防卫和特殊防卫之间是一个不可分割的统一整体。我们赞同特殊防卫的称谓。、第20条1款、3款之间的关系对第1款我们常称之为变通防卫，应该说普通防卫和第三款特殊防卫是一般和特殊的关系，两者有着事实上的联系，又有着一定的区分，两者都符合；1、都是符俣法律规定的要求排队社会危害的行为，均不负刑事责任；2、二者的成立都要求非法的侵害行为实际存在；3、二者的成立都要求非法侵害行为正在进行；4、二者的成立都要求反击防卫者具有正当防卫意图；5、二者的成立都要求防卫行为必须针对非法侵害本人实施。总之，特殊防卫的成立需要具备普通正当防卫的某些条件。当然，特殊防卫具有与普通防卫不同的特殊性。体现在：1、防卫起因的特殊性，这是它与普通防卫的一个重要区别，即必须是针对实际存在的严重危及人身安全的暴力犯罪，而普通的正当防卫的起因不限于实际存在的犯罪行为，而且还包括实际存在的一般性违法行为，也就是一般违法行为与不是严重危及人身安全的暴力犯罪行为都不可实用特殊防卫。2、保护权益的特殊性，特殊防卫只能针对危及人身安全的犯罪行为，除此之外的非人身的合法权益，都不适用特殊防卫加以保护，而普通的正当防卫则不然，根据刑法的规定，对于危及国家安全，公共利益或者人身、财产和其他权利和不法行为，可以适用普通防卫加以保护；3、防卫限度的特殊性，只要符合第20条第三款的规定，即使造成了犯罪人员的死亡的，也不属于防卫过当，而普通的防卫则需要在防卫限度内实行，否则属于应当负刑事责任的防卫过当的行为。第20条三款在结构上具有相对独立性，三款之间相互关系使得20条具有完整性。该条第一款是关于正当防卫的质的规定性。第二款是关于正当防卫量的规定性，这两款是关于正当防卫制度的一般性规定，具有普遍意义，适用于任何形式下的正当防卫的认定。因为这两款涵盖了成立正当防卫所必需的各项条件，包括防卫意图，防卫起因，防卫时机及防卫的必要限度。第3款是对第4款，第2款的补充和进一步阐明，使之具有可操作性，便于司法实务部门更准确地理解第二款所规定的必要限度的含义。从语词的承接看，第二款在表述上使用了“不属于防卫过当，不负刑事责任”语句，显然是紧承第二款而言的，第三款增设的意义，在于司法实践中一些人一旦看到伤亡情况，便认为是防卫过当的思维定势，97新刑法颁而以前，我们的司法实践中有着大量这样的案例，使得同犯罪作斗争的英雄流血又流泪，故而增设第3款特殊防卫有着积极意义。、总观刑法第20条，新刑法增设特殊防卫，符合正当防卫的，基本理念，符合我们现阶级赋予该制度的基本预设，并且在实践中是可行的，也是易为大家所接受，而将其解释为无限防卫权与正当防卫的基本精神和发展趋势是相悖的。违反我们设立特殊防卫的初衷，而且理论上说不过去，实践也很难操作。所以正确地给以第3款称谓，辩证地看待刑法第2