论身份权请求权(上)..docVIP

论身份权请求权(上) 杨立新 中国人民大学法学院 教授 , 袁雪石 国务院法制办 　　关键词: 身份权/身份权请求权/绝对权请求权/给付之诉 　　内容提要: 身份权请求权是民事权利保护的请求权体系中的一种。现代身份权完全区别于历史上的身份权,具有现代的特质。基于身份权的现代特质,身份权请求权具有独特而必要的法律地位。身份权请求权包括妨害预防请求权、妨害排除请求权和违反身份权相对效力而产生的身份权请求权,而确定身份权的请求权不属于身份权请求权的内容。身份权请求权在诉讼上表现为给付之诉。 　　近年来,我国学者对物权请求权、知识产权请求权和人格权请求权都进行了较为深入地论述。在绝对权请求权的体系中,对于身份权请求权的系统研究尚付阙如。 　　由于身份权与物权、人格权、知识产权都是绝对权、支配权,而绝对性、排他性和直接支配性是绝对权产生保全请求权的基础,因此,身份权也应当基于其自身的绝对性、专属性和直接支配性而具有身份权请求权(1)。 　　以往的研究表明,在绝对权请求权体系中,绝对权请求权的权利基础——物权、知识产权和人格权的差异性,对绝对权请求权的内容具有一定的影响。实际上,尽管各种绝对权请求权基本内容都包括了保全请求权,即妨害排除和妨害预防(2),但是由于原权利的性质不同,不同的绝对权请求权仍然会具有各自特殊的内容。例如,基于对物的直接占有支配的考虑,物权请求权中的所有物返还请求权为物权请求权的特殊内容。〔1〕(P120 - 122) 基于对人格权的绝对尊重和侵害人格权的侵权请求权不适用诉讼时效的双重考虑,我们曾经提出了在一定条件下人格权请求权应包括人身损害赔偿请求权。〔2〕知识产权请求权也因为其权利客体的无形性和权利的专有性特点而导致了知识产权请求权的内容还特别的包括废弃请求权和获取信息请求权(3)。并且身份权本身可以同时呈现出形成权、请求权和支配权等多种权利形态,〔3〕(P37) 其权利属性远远比任何其他绝对权都更为复杂。据此我们可以假设,身份权请求权也可能因为其权利基础——身份权而具有不同于其他绝对权请求权的权利内容,甚至身份权会对身份权请求权的构成要件等其他方面产生进一步的影响。 　　这样,本文试以身份权请求权与绝对权请求权的基本关系为理论基础,从探寻身份权请求权的现实需求和身份权的现代特质出发,进而深入探讨身份权请求权的概念、特征、内容等基本问题,最后提出相应的立法建议。 　　一、身份权请求权的现实需求 　　纵观我国亲属法及相关司法解释,对身份权请求权的排除妨害和停止妨害两种救济途径完全没有提及。对于基于违反身份权相对效力而产生的身份权请求权也只有一类:即违反扶养、抚养和赡养义务而产生的身份权请求权(4)。究其原因,大概是由于我国对身份权理论研究的落后以及轻视或者忽视身份权所致。同时,我国对绝对权请求权研究尚未形成深刻而系统的理论,虽有一定的成果问世,但关于身份权请求权的研究仍然基本上无人问津(5),甚至专门研究绝对权请求权的文章也忽略了身份权请求权(6)。尽管修改婚姻家庭法的讨论如火如荼,但是除了巫昌祯、李忠芳两位教授关于家庭暴力适用停止侵害民事禁止令〔4〕和杨大文教授关于“父母有权依法排除他人对其未成年子女的侵害,保护未成年子女的人身和财产权益”〔5〕(P68) 的建议之外(而这其实为人格权请求权的内容) ,民法学界对此罕有论述。不久前,我们初步提出了以身份权请求权和侵权请求权共同作为身份权保护方法的理论框架。〔6〕(P77 - 78) 从一定意义上来讲,本文也是对该理论框架的进一步阐述。 　　理论是灰色的,而生活之树常青,在理论与现实之间也是如此。身份权请求权的现实需求并不因为法律没有规定,理论没有研究而自生自灭。在我国,身份权请求权的制度需求在“爷爷无权探望孙子”案中表现得淋漓尽致。艾某夫妇的儿子与媳妇离了婚,孙子判给了妈妈抚养。爷爷奶奶非常喜欢孙子,常去探望。但是,孙子的妈妈一纸诉状把艾某夫妇告上了法庭,理由是爷爷奶奶对孙子的探望给她新组成的家庭生活造成了不良影响。法院认为,被告作为祖父母,如果原告没有异议,在适当的场合,有节制地探望自己的孙子是人之常情,但两人在孩子的直接监护人已经对他们的行为有异议的情况下坚持探望,侵犯了原告的监护权,违反了《婚姻法》只有离婚后不直接抚养子女的父或母才有探望子女权利的规定,因而判决被告今后未经孩子母亲的许可,不得擅自探望孙子。 　　这样判决的结果就是,爷爷奶奶没有权利探望自己的孙子,现在“他们只得在幼儿园附近远远观望自己的孙子”。〔7〕我们认为,虽然本案中孩子的父母已经离婚,但由于身份权本身具有事实先在性,离婚并不能够消灭和孩子相关的任何身份权,因此艾某夫妇对自己的孙子仍然享有亲属权,继而应该享有探望权。其依据就在于孩子的爷爷奶奶享有亲属权上的绝对权请求权。本案中孩子妈妈阻止艾