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08国贸国际商法复习提纲 一、国际商法概述 国际商法中的“国际”一词以为跨越国界； 国际商法的历史：国际商法经历了“国际性—国内性—国际性”的发展过程，但前后的“国际性”却有着实质性区别 大多数人认为近代欧洲各国的商法主要源于中世纪形成的商人习惯法； 意大利的佛罗伦萨等地首先出现了保护商人自己利益的商人行会组织—商人基尔特； 早期商人习惯法和现代的国际商法都具有国际性的特征，但这两种特征有有明显区别：①两者产生的社会背景不同；②国家对待两者国际性态度的不同。P2 国际商法与国际公法区别较为明显，相对比而言，与国际私法的关系更为密切； 国内商法适用于一国内部商事关系，国际商法则调整跨越国际的商事关系 国际商法的主要特征有：①技术性②统一性③迅捷性 国际商法的渊源有：国际条约、国际商事惯例、国内商事法 国际条约或公约，是国际商法最主要的渊源，是国际法主体之间以国际法为准则，为确立其相互权利、义务而缔结的书面协议。（只约束对缔约国） 国际商事惯例，是指在国际商事交往中，在长期、反复的国际实践中形成并被广为接受的商事习惯规则。 ①国际商事惯例的形成需要具备两个要素：一是物质因素，指在长期内“反复”和“前后一致”的实践；二是心理因素，指为从事商行为的营业主体所接受。②效力：国际商事惯例是由非政府间组织制定的非官方文件，因此，不具有当然的法律约束力，而是作为供各国商事活动中当事人在谈判和草拟合同中可以参照的蓝本，可以自由采用。 7.两大法系的商法结构与特点（异同点比较）P8 （1）大陆法的结构和特点 ① 起源：13世纪西欧，源于罗马法 ② 标志：1804年《法国民法典》、 1900年《德国民法典》 ③ 渊源：法律、习惯（正式渊源） 判例、学理（非正式渊源） ④ 特点：成文法（Written Law） or 制定法（Statute） ● 结构上强调逻辑性、条文性、法典化、系统化 ● 法律分为公法和私法 ● 主张编纂法典（Code） 大陆法系的商法体系 民商分立，如法、德、日本。 民商合一，意大利、瑞士。 商法往往作为民法的特别法，民法是基本法，民法和商法的关系和一般法与特别法、基本法与补充法的关系。 我国大利与台湾没有商法典，而采用另行制定单行商事法律的立法模式。 （2）英美法的结构和特点 ① 起源：中世纪日耳曼习惯法，诺曼王朝国王法院的判例。 ② 渊源：判例（Precedent，即由法官的判决形成的法律规则）、习惯和成文法。 英国判决由理由和事实两部分组成，只有理由部分可以构成先例。 遵循先例(stare decisis ) 判例约束力规则（Rule of Precedent) ③ 特点 英国——普通法和衡平法 美国——联邦法与州法 *英美法系的商法体系 英：英国没有像大陆法国家那样有形式意义上的商法，但是英国存在实质的商法。主要包括大量单行商事法规和判例。如：1844年《股份公司法》（英国第一部公司法)、1882年《票据法》等。 美：商事制定法发达，如《统一商法典》，另有大量判例和习惯。 （3）两大法系的区别及发展趋势：大陆法系的判例法的地位不断提高，英美法系的成文法的数量日益增多 （4）英国的法院组织（分为民事和刑事两大系统）及先例约束力原则， 只有上议院、上诉法院和高等法院的判决可以构成先例。 （5）美国的法院组织及先例约束力原则，联邦和州的最高法院不受他们以前确立的先例的约束。 (6)大陆法系中的商法体系： 1）民商合一与民商分立，一些国家早期公布的大陆法典，如法国和德国，就采用了民法和商法分别编制的方法； （1）民商合一国家，民法和商法的关系就是基本法与特别法、基本法与补充法之间的关系，如瑞士、意大利等； （2）民商分立国家，如法国、德国、比利时、日本、西班牙、葡萄牙等； （3）民法与商法使用原则，商法的效力于民法 （4）我国的立法采用民商合一的体制，以民法通则作为基本法。 2）各国的商事法，在现代大陆法系国家中，最具代表性的、影响最大的是法国和德国的商事法。 （1）《法国商法典》是近代世界上第一步资产阶级商法典，开创了民商分离的立法先例，它的制定标志着近代商法已经形成，且已取得了与民法同等重要的地位，对欧洲大陆法系的形成有着重要的影响。 （2）《德国商法典》P11 二、商事组织法（很重要P15—35 课件） 1.商事组织是国际商事交易中最重要的主体，一切国际商事法律关系都是通过商事主体来建立并完成的，不同的国际商事组织将在国际商事关系中扮演着不同的角色，发挥着其他的商事主体所无法替代的作用。 2.基本形式：独资企业、合伙企业、公司 3.掌握①类别；②发展：业主—合伙—公司；③影响力：公司最大；④特点 三、商事代理法 1.代理，是指代理人按照被代理人的授权或者法律规定，代表被代理人