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A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 关于鲁迅“姓名权”的一些思考 ——在“民法研习会”第二次论坛上的发言 杨支柱 　　上传时间:2001-11-12 　　浏览次数:3899 　　字体大小：大 中 小 　　我赞成任何人都可以把“鲁迅”用于商业标识，哪怕是制造一种“鲁迅马桶”。 　　能不能用“鲁迅”作为商业标识?无非是这么几种处理方法：一、所有的人都可以用，二、所有的人都不能用，三、只有鲁迅的继承人可以用，其他人使用须获得他们的许可，四、机关或事业单位出于公益目的可以用，个人或企业出于赢利目的使用则必须获得鲁迅继承人的许可，五、机关或事业单位出于公益目的可以用，个人或企业出于赢利目的不能用，六、原则上谁都可以用，但不能用于有损鲁迅形象的商业领域，七、原则上都可以用，但谁都不能通过注册获得专有使用权。 　　我先假设一种特殊情况，就是鲁迅先生生前已经把他自己的这一笔名用于商标。鲁迅先生使用自己笔名于商业领域的权利当是无庸置疑的。如果鲁迅先生这么做了，那么他的继承人在他死后就会顺理成章地通过继承获得商标专用权。一个法治政府是不可能因为鲁迅的死亡而剥夺他的继承人所获得的商标专用权的。 　　这一假设证明“鲁迅”并非不可以用做商业标识，真正需要讨论的问题实际上是将“鲁迅”用做商业标识的便利应当归谁所有? 　　这一假设也表明赋予鲁迅后人以使用“鲁迅”于商业标识的特权是不必要的，因为他们事实上享有优先使用的权利。他们完全可以在鲁迅活着的时候就取得鲁迅的许可将“鲁迅”用于商业标识;即使鲁迅不同意，由于他们总是首先获得鲁迅死亡消息的人，他们也很容易抢在他人前头把“鲁迅”注册为商业标识。如果他们不想用，又何必禁止他人使用造成社会资源的浪费呢?再说“鲁迅”这一名称可以注册无数个商业标识，他们想用也用不完。 　　如果“鲁迅”被司法或行政机关禁止用做商业标识，还会发生这样两个问题： 　　第一，我们这些芸芸众生去世后是无法禁止他人把我们的姓名或笔名用做商业标识的(尽管可能根本就没人使用，但法律上是不能禁止他人使用的)，而鲁迅等名人却拥有这种权利，这是违背法律面前人人平等原则的。 　　第二，在法律没有禁止的情况下不许个人把“鲁迅”用于商业标识，势必破坏“法无禁止即自由”的宪政精神。 　　“原则上都可以用，但谁都不能通过注册获得专有使用权”的说法是自相矛盾的。商人使用商标的目的无非是把自己的商品与同类商品区别开来，利用品牌效应更多地销售自己的产品。因此使用一个引人注目的商标只是开了个好头，增加商标的价值推广自己的产品还要靠长期的优质产品与服务。如果不能通过注册获得专有使用权，谁都可以在自己的同类产品上使用同样的商标，那么最初使用者就无法把自己的产品与人家的假冒产品区别开来形成品牌效应，这样就谁都不会用“鲁迅”做商品标识了。再说“孔府家酒”可以注册商标，为什么“鲁迅酒”就不能注册商标呢?公共资源不能获得专用权的说法是不能成立的，所有著名的人物、山川、动植物的名称与图案都是公共资源，如果这些都不能用做注册商标，那么注册商标就只好用一些不易记忆的标志了，整个商标与商标制度的意义也就大打折扣了。再说与其所有的人都不能用，为什么不让先注册的人享有专用权呢?难道不能大家一块富，就应该让大家一起穷吗?实际上可用于商标的公共资源多的是，简直就像空气一样取之不尽：他注册了“鲁迅毛笔”，你还可以注册“鲁迅夹克”，更不用说“中山皮鞋”、“黄兴咖啡”了。这些响亮的商标也只是为赢利活动提供了一点便利条件，真正形成无形资产还要靠长期过硬的产品与服务质量。 　　“机关或事业单位出于公益目的可以用，个人或企业出于赢利目的使用则必须获得鲁迅的继承人的许可”的观点也是自相矛盾的：既然“个人或企业出于赢利目的使用则必须获得鲁迅的继承人的许可”，那么就承认了鲁迅后人对于使用“鲁迅”这一名称享有某种合法的经济利益，以公益的名义无偿侵占私人利益显然是不符合法治精神的。即使有必要强制许可，也应当支付相应的补偿。例如对公民的个人财产所有权任何其他人都无权侵犯，难道政府或慈善机构就可以白白把公民个人财产拿走吗?再说公益目的或赢利目的也很难分清楚。我国的法律把医院、学校、文化馆、体育馆等等都划归非赢利法人，把这些单位(其下属企业除外)的日常工作都看成公益活动，但是这些单位不照样赚钱吗?可是医院的药价比药铺贵得多，私立学校的投资人分的红利比普通企业还高，这样的事情不是屡见不鲜吗? 　　“机关或事业单位出于公益目的可以用，个人或企业出于赢利目的不能用”的说法也没啥道理。一些人搞“鲁迅酒”、“鲁迅茶”、“鲁迅皮鞋”、“鲁迅钢材”也不妨碍另一