共存协议在混淆判断中的属性认定与适用规则的确定.docVIP

共存协议在混淆判断中的属性认定与适用规则的确定 　　在商标授权、确权行政纠纷中，诉争商标与引证商标的“混淆之虞”的认定，将直接影响在后商标能否获准注册或维持有效注册。而混淆之虞的判断除了商标法中一般的判定规则之外，为了确保市场的包容性发展与多元化共进，就类似商品上近似商标的申请或注册另辟了“共存”之道。“共存”的情形存在多种，因为裁判的过程是“事实发现与法律发现”的过程，因此有可能此种“共存”形成与事实之上的实际区分，亦有可能基于在先商标权人的许可而产生，而本文所要探讨的既为基于后者所产生的“共存协议”。 　　然而，纵观司法实践中对“共存协议”与“混淆之虞”因果关系的认定，既有被接受者，亦有被拒之者，究其原因皆有其理，因此“共存协议”究竟是否为“混淆之虞”的充分要件就是首先需要解决的问题，而后结合司法实践中的具体裁判，寻找恰当的适用规则也就成为随之应探索的内容。本文延此脉络，将对相关问题进行分析。 　　一、“共存协议”在“混淆之虞”判断中的属性认定 　　所谓“混淆之虞”，既不是实际混淆(actual confusion)，也不是也许会混淆(possibility of confusion)，而是“多半会混淆”(probable confusion)。①由此，“混淆之虞”实际上是一种推定、臆定的对商品或服务来源产生特定联系的认定，而此中的判断主体即为“相关公众”②。那么，裁判者在对“