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关于程士峰非法占有客户资金行为定性的 专家论证法律意见书 北京师范大学刑事法律科学研究院是国内首家具有独立性、实体性、综合性的新型学术研究机构和高层次人才培养单位，多次对国家立法与司法解释的制订工作提出建议，并经常参与国内重大刑事案件的咨询与论证。2015年1月7日，受北京市蓝鹏律师事务所王和平律师委托，本院组织三位国内知名刑法专家，就国泰君安证券股份有限公司赤峰钢铁街证券营业部（下称国泰君安赤峰营业部）员工程士峰通过与客户签订虚假委托协议、骗取客户资金的行为如何定性等问题进行了研讨与论证，并出具本法律意见书。 一、参加论证的刑法专家 高铭暄 中国刑法学研究会名誉会长，北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、教授，北京师范大学刑事法律科学研究院主任 北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师，北京市刑法学研究会理事 二、论证所依据的主要材料 1.内蒙古自治区赤峰市红山区人民检察院“红检公诉刑诉[2014]235号”起诉书； 2.“赤正合审字[2014]第31号”审计报告； 3.办案人员讯问被告人程士峰笔录； 4.办案人员讯问被告人高景峰笔录； 5.办案人员询问或者讯问证人郭明笔录； 6.办案人员询问证人赵晋勇、李晓芹、张庆斌、苏新建、祖宝安、李军、王翀、张建平等人笔录； 7.办案人员询问被害人刘文秀、刘洋、白鸿儒、张俊涛、周俊芳、田学东、赵晓丹、黄玉华、杨东熠、刘阁、史荣安、关宇清、李晓东、王海宗、王英南、赵福田、张宝峰、赵亚波、邢志刚、刘志强等人笔录； 8.关于程士峰身份的书证； 9.程士峰与被害人签订的委托协议、国泰君安君得惠债券集合资产管理计划管理合同签署条款等书证； 10.鉴定文书。 上述案件材料均为复印件。 三、基本案情及请求论证的主要问题 （一）基本案情 根据起诉书以及委托人提供的案件材料，与请求论证的问题有关的基本案情如下： 2010年4月以来，被告人程士峰违反公司管理规定，向客户谎称国泰君安证券股份有限公司（下称国泰君安公司）有内部优惠理财产品，以个人名义与客户签订内容虚假的代为申购国泰君安公司代理发行的超高利息“君得惠基金”的委托协议，并结合其从国泰君安赤峰营业部领取的或者伙同本案另一被告人高景峰伪造的“国泰君安君得惠债券集合资产管理计划”合同，诱使客户将资金直接汇入其个人账户，或者直接收取客户现金。程士峰向客户谎称将收取的资金用于购买“君得惠基金”，实则没有购买任何基金，而是个人将资金非法占有。委托协议约定的还款时间到期后，程士峰采用返息本金续投、本息追加投资等方式，继续占有被害人资金。自2010年4月至2013年10月，程士峰通过上述方式，骗取被害人刘文秀、刘洋、白鸿儒、张俊涛、周俊芳、田学东、赵晓丹、黄玉华、杨东熠、刘阁、史荣安、关宇清、李晓东、王海宗、王英南、赵福田、张宝峰、赵亚波、邢志刚、刘志强等人巨额资金，至今仍有巨额资金不能返还。 （二）委托人请求论证的主要问题 委托人请求论证的主要问题是： 1.程士峰的涉案行为应当如何定性？ 2.公诉机关认定程士峰犯罪所得金额是否准确？计算方式是否合法？ 四、刑法专家的论证意见 参加论证的刑法专家在认真研读委托人提供的案件材料的基础上，根据我国刑法及有关司法解释的规定，就所要论证的问题进行了深入分析研究，一致认为，程士峰通过与客户签订虚假委托协议的方式骗取客户资金的行为，不符合职务侵占罪的构成特征，不构成该罪；其行为符合合同诈骗罪的构成特征，应定合同诈骗罪。本案公诉机关对涉案金额的认定也明显不正确。具体分析论证如下： （一）程士峰通过与客户签订内容虚假的委托协议的方式骗取客户资金的行为不构成职务侵占罪 根据刑法第271条的规定，职务侵占罪的客观方面必须表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有。具体到本案，程士峰的涉案行为要构成职务侵占罪，必须同时具备两个条件：其一，利用了他在国泰君安赤峰营业部的职务上的便利；其二，将国泰君安赤峰营业部的资金非法占为己有。根据现有证据，这两个条件程士峰都不具备。 1.程士峰不存在利用职务上的便利的行为 职务侵占罪中的利用职务上的便利，是指行为人利用其 担任职务所具有的主管、经手、管理本单位财物的便利。本案中，程士峰只是国泰君安赤峰营业部负责营销的员工，其主要职责是承揽客户，介绍客户到该营业部购买投资理财产品，不得代为客户收款。他不负责主管、管理、经手营业部的资金，当然也无此职务上的便利。因此，在其职责范围内，程士峰不但接触不到国泰君安赤峰营业部的资金，就连客户的资金他也接触不到，也就不可能利用职务之便，将本单位资金占为己有。 本案中，程士峰之所以能够非法占有客户资金，关键是因为他以个人名义与客户签订了一份内容虚假的委托协议。在委托协议中，程士峰利用他在国泰君安赤峰营业部工作之便，谎称能够代客户购