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法律价值论之第二章 法律与自由 第一节 自由的哲学含义与法学含义 一、自由的词源 在古拉丁语中，“自由”( Liberta )一词的含义是从束缚中解放出来。 在古希腊、古罗马时期，“自由”与“解放”同义。 英语中的 Liberty 即源自拉丁文，出现于14世纪。而 Freedom 则在12世纪之前就已形成，同样包含着不受任何羁束地自然生活和获得解放等意思。 所谓自由，是指对于政治统治者的暴虐的防御。（密尔语） 在西方，最初意义上的自由，主要是指自主、自立、摆脱强制，意味着人身依附关系的解除和人格上的独立。 我国古代早由庄子的《逍遥游》等名篇为“自由”奠定了思想理论基础。 A、庄子的逍遥是无限的超越性的精神之游，“北冥有鱼，其名为鲲。鲲之大，不知其几千里也；化而为鸟，其名为鹏，鹏之背，不知其几千里也。怒而飞，其翼若垂天之云。” B、庄子的逍遥游是游戏之游，回童心又归灵魂，“今子有大树，患其无用，何不树之于无何有之乡，广莫之野，彷徨乎无为其侧，逍遥乎寝卧其下。” C、庄子的逍遥游是无待而自在的，列子御风，看似逍遥，其实有所待，有待于天气变化和外在事物，真正的至人、神人、圣人是无待而逍遥的。这就是脱离了肉身的灵魂之游了。 “自由”这个术语，中国的确也是古已有之。在《汉书·五行志》中就有“自由”一词；汉朝郑玄《周礼》注有“去止不敢自由”之说。到宋朝时，“自由”已成为流行俗语。 但我国历史上不像古希腊、古罗马那样出现过自由民阶层。 二、哲学上的自由 1.从认识论的角度来说，自由的概念与必然的概念联系在一起，所谓自由即主体的认识和实践与客观必然性的统一。 2.从本体论的角度来说，自由乃是意志的规定性。意志的自发性或者任意，在很大程度上还只是一种本能式或者动物性的自由，这里真正而言，意志还没有达到对于其自身的意识，因而与其说任意是一种自由，还不如说是不自由。 密尔 谈自由就是谈自由的限度 尼采：权力意志的无限扩大，极度的自由就是自身与原始生命融合——醉； 基尔凯郭尔：极度绝望的孤独感之中，孤独的个体独自面对上帝，承担罪责； 海德格尔：在“畏”畏惧虚无中，个体体验到自身的个别性和最独特的存在，并且体会到自身之为一种自由的、可能的存在，从而人生在世就是以自由展示或表演自己的生存，本质上是一种诗意的栖居。 三、法律自由 * 所谓法律自由，就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的，按照自己意志进行活动的权利。 2.法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的。 “权利”一词和“自由”一词往往通用，比如政治权利又叫政治自由，人身权利又叫人身自由等等。许多国家的宪法中所规定的自由权，如人身自由、迁徙自由、通讯自由、言论自由、出版自由、集会结社自由等，实际上正是个人在政治和人身方面所享有的权利。 3.法律自由是相对的，而不是绝对的。 （法律的目的不是取消或限制自由，而是维护和扩大自由。这是因为在所有能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由） 第二节 法律的自由价值 一、“法典是人民自由的圣经” 正如孔多塞所言，古代人没有个人自由的概念。可以这样说，人仅仅是机器，它的齿轮与传动装置由法律来规制。 自由是法律的进化基础和基本构成因素，是法必须和必然追求的基本目标。 ——法律应当是“自由的法”，是自由的准则、依据和保证； ——法律规范只能是为了确认和保障自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而设定，法律实施的出发点和归宿都是为了自由。 简而言之，法律以自由为前提和目的，同时必须通过法律实现自由。 二、通过法律实现自由 亚里士多德说：“法律不应该被看作（与自由相对的）奴役，法律毋宁是拯救。” 1.法律把自由意志转化为法定的自由权利。 2.法律确定各种自由权利的范围，实现对公民的自由的限制和保护。 3.法律为公民的自由提供条件和机会，增加自由选择的效能。 4. 法律保障自由的实现。　 ①为解决自由与其他价值的张力和冲突提供法律准则 ； ②法律解决自由之间的冲突，确保自由的共同实现 ； ③法律以防止自由被滥用的方式来保障自由的存在和实现 ；法国《人权和公民权宣言》规定：自由就是有权做一切“无害于他人”的行为，各人自由权利的行使只“以保证社会上其他成员能享有同样的权利”为限制。 ④法律防止对于自由的破坏和妨碍，以保障自由。 第三节 自由主义 一、古典自由主义 作为一种独立而完整的思想体系的自由主义是近代资本主义兴起与发展的产物，简而言之，自由主义是一种把个人自由视为社会最高价值与终极追求