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法律不是意志——读《美国宪法的高级法背景》 刘军宁 ????为了确保法律是正义的，一切法律都必须由自由选举产生的、代表人民的、作为国家最高权力机关的立法机关来制订，而且这些法律必须合乎自然法的普世原则，即尊重基本的（天赋）人权。 ???? ????法治与某种超验的法律价值观有关。在古代，这种超验的法律价值观存在於神和自然正义之中；在现代，这种超验的价值观则体现在对人权、正义、自由、尊严等普世价值的坚定信念之中。法治的思想起源於自然法，得到了盛行的宗教意识形态的支持。根据古希腊、古罗马和基督教的自然法思想，自然法被认为是普遍存在的根本性的法则。孟德斯鸠就认为：从最广泛的意义上说，（自然）法是由事物的性质产生出来的必然关系。自然法，就一般意义而言，它指全人类所共同维护的一整套权利或正义。由政府制订的法律不过是人类对这些自然法则的发现，因而是次要性的法律。所以，法治承认人类所制订的法律必须服从於更高的自然法。法治的正当性和必要性来自於这样一个观念：在一切人订的法律之上还有时时处处适用於每个人的普世法律。这意味著一切人订的法律都必须服从於来自自然法的根本法律原则，而且不因时间和场合而转移。 ???? ????在这一自然法传统中，亚里士多德把法律看成是不受欲望影响的理性，他承认有绝对凌驾於个人意志之上的绝对正义的形而上学。後来西塞罗和斯多噶学派把亚里士多德关於法律是理性和正义的体现这一概念加以弘扬，表述成更高的自然法理论。这种自然法是宇宙秩序的产物，可以由人的理性去发现。西塞罗给自然法下的定义是：真正的法律是正确的理性，它是和自然调和的，散布在一切人们中间的、不变的和永恒的。……要制定和这种法律相违反的立法为宗教所禁止，它甚至连一部分也不可以废止，我们也没有力量通过元老院和人民来解除它对我们的统辖。 ???? ????由主权者（不论是君主或议会）制定的实在法若不受理性、自然、上帝、正义等的约束会危害自由与财产权。所以，洛克把英国议会看作是个人权利和自由的受托者，而且坚持认为，议会无权通过立法来废除这些权利，哪怕是以公共利益的名义。这种新的政治哲学彻底改变了主权者与法律的传统关系。根据这一政治哲学，主权者为了行良政固然需要武器和法律这两样东西，但主权者的政权应来源於法律，而不是武力。一旦主权者只能用武力进行统治，他就不再是主权者了。易言之，主权者必须以符合正义和人权的法律来作为使用武力的依据，而不是靠武力来作为使用武力的依据，靠武力来推行违背自然正义的法律（即恶法），使法成为纯粹服务於行使武力的工具。因此，统治和法律必须以人民的同意和保护人的权利为基础。 ???? ????法治思想起源於古典自由主义的法律学说。这种观点不仅把法律看作是对自由的约束，而且更把法律看作是对自由的保障。对洛克这样的自然权利哲学家来说，这种更高的法律包括在自然秩序下属於一切人的基本权利。这些权利对於人的生存至为重要，不仅不能让渡，而且自动构成对统治者行为的限制。这一学说为法国的《人权宣言》、英国的《权利法案》以及美国的《独立宣言》和美国宪法提供了理论基础，并因融入美国宪法而获得了法律效力。正是有了这种自然法理论的依据，美国联邦最高法院才得以理直气壮地推翻由国会和州议会通过的，但被认为与自然法中的自然正义和天赋权利的某种基本原则相抵触的法律。随著现代自由民主政治思想的形成，法治可以被恰当地理解为是专制与无政府的对应物。 ???? ????意志论的法律观 ???? ????法律不是来自法治中的自然法，而是来自人民的联合意志（或者说公意）。法律是作为主权者的立法者的产物，而不是自然正义的产物。推言之，法律服从於立法者的权力意志，而非自然正义。公意和人民主权这类极易凌驾於法律之上的东西。与自然法理论相对立，实证法把法律看成是国家的命令或者主权者的意志表现的概念。卢梭就认为，法律是公（共）意（志）的表现，是出自作为主权者的人民的命令。 ???? ????法律的最高渊源不是来自自然法的普世法则，而是来自立法者的意志，在国家的立法权之外不存在任何其他的法律渊源。纯粹法学是要从法律中摈弃一切不是法的东西，包括伦理、宗教以及形而上学，更包括自然法中作为普遍规律的更高法（higher law）的思想，以及自然正义和天赋权利等超越立法者意志之外的东西。以意志界定的法律的极端後果，就是直接诉诸意志，绕过法律，直到废弃法律，关闭法律学校和法学专业，取缔法学家、律师乃至法官的职业。 ???? ????在20世纪30年代，实行国家社会主义的德国有一项法律规定：根据健全的大众感情认为应予惩罚的任何行为都可作为犯罪予以惩罚。这种立法的法理依据显然是法律来自意志。纳粹党人在上台後的第三年（1935年）制订了臭名昭著的纽伦堡法，并得到议会、法院和天主教会的支持。该法律旨