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2016年【司法考试】民法学第一节第二十四章第八讲 买卖合同四、买卖合同的风险负担（《合同法》第 142～149 条；《买卖合同解释》第 11～14 条；《商品房买卖合同解释》第 11 条）（★★★）特别提示：《合同法》第 142～149 条、《买卖合同解释》第 11～14 条、《商品房买卖合同解释》第 11条都是关于买卖合同风险负担的规定。但是，他们都是任意性规范，因此，若买卖合同的当事人就风险负担作了不同于上述法条的约定，以约定为准（约定优先！），上述法条就没有上场的机会了（见例 1 和例 2）。这也是为什么一旦当事人在买卖合同中约定采用 CIF 或 FOB 等贸易术语后，风险须自“装港上船”才移转给买受人的原因。【例 1】甲、乙签订房屋买卖合同，由于当地地震频仍，甲为了降低自己的风险，与乙约定，风险自合同成立时起转移给乙。①甲、乙就风险负担已经作出明确约定，就不能适用《合同法》第 142 条和《买卖合同解释》第 11 条了。约定优先。②甲、乙的买卖合同成立之时，风险就由乙承担，与是否交付没有关系。【例 2】甲、乙签订房屋买卖合同，由于当地地震频仍，乙为了降低自己的风险，与甲约定，风险自交付且办理过户登记时起转移给乙。①同样，甲、乙明确约定了风险负担移转的时点。②风险自甲交付房屋且办理过户登记时才移转给乙，仅仅完成交付还不够。（一）买卖合同中风险负担的概念（★★★）1．概念。买卖合同中的“风险负担”，指买卖合同生效后，合同履行完毕前，因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损或灭失时，应由哪一方当事人承担价金风险的问题。【例 3】甲有一套房屋欲出售，乙经过深思熟虑后与甲签订了买卖合同，约定价款为 300 万元。甲将房屋交付给了乙，在办理过户登记期间，房屋因为泥石流倒塌。①人生满风浪。此例中存在“好多风险”。②买卖合同中的风险负担特指甲、乙的买卖合同生效后，合同消灭之前，房屋因不可归责于甲、乙的事由毁损、灭失时（因此，甲无义务再向乙交付房屋！），乙是否应当支付价款，甲收取的价款应否退还的问题。③买卖合同的风险负担特指“价金风险”。2．概念的深度理解。（1）时间因素。买卖标的物的毁损、灭失须发生在合同生效之后，消灭之前。风险负担属于买卖合同的效力问题。所以，若买卖合同无效、不成立（此时，买受人并不基于有效的买卖合同负担支付价金的义务），标的物毁损灭失的问题就不属于买卖合同的风险负担问题。而属于民法上的其他风险问题（见例 4～例 6）。【例 4】甲、乙签订试用买卖合同，甲将一头牛出卖给乙试用，价款 3 千元，试用期三个月。半个月后，乙在使用该牛耕地时，该牛因雷击死亡。①由于甲、乙间的买卖合同虽已成立，但未生效（经乙认可时才生效）②此例无买卖合同风险负担问题，不归《合同法》第 142~149 条调整。③此例中有一个所有物毁损灭失的风险由谁承担的问题。根据民法理论，该牛死亡的风险由所有权人甲承担，而不是乙承担。它是别样的风险，不是买卖合同的风险负担问题。【例 5】房地产开发企业甲伪造商品房预售许可证，将一套房屋出售给乙，价款 300 万元。合同签订后，甲交付房屋且办理了过户登记，乙未支付价款。不久，该房屋被不明身份的卡车司机驾车撞毁。①甲伪造商品房预售许可证，甲、乙间的买卖合同无效，乙无基于买卖合同向甲支付 300 万元价款的合同义务。因此，无买卖合同风险负担问题。不归《合同法》第 142~149 条调整。②事实上，因买卖合同无效，乙不负有向甲支付价款的义务，已经支付的，构成不当得利，乙有权请求甲返还。③此时，若房屋因不可归责于双方的原因毁损灭失，只有一个不当得利返还中的风险负担问题，而无固有意义上的买卖合同风险负担问题。【例 6】房地产开发企业甲开发的莲花河畔小区共有 300 套房屋，甲全部出售给乙大学，甲交付了全部房屋且办理了过户登记，乙大学一次性支付了全部价款。不久后，所有房屋因地震倒塌。①甲、乙间的房屋买卖合同已经因清偿消灭，不存在买卖合同风险负担的问题。②这里需要考虑的是其他类型的风险，即所有权人的所有物因天灾毁损灭失的，损失由谁承担。根据民法理论，这种风险由由所有权人承担（投保的，由保险公司承担）。③所以，乙大学不得请求甲返还房款。（2）原因因素。须买卖标的物的毁损、灭失“不可归责于”双方当事人。主要指由于不可抗力、意外事件、第三人的原因毁损、灭失。如果合同当事人对标的物毁损、灭失具有过错（具有可归责事由），应按违约责任或侵权处理，不再属于买卖合同风险负担问题（见例 7 至例 9）。【例 7】甲将房屋出售给乙，价款 400 万元，由乙分期支付价款。甲于 5 月 1 日交付房屋，5 月 2 日房屋因泥石流灭失。①房屋因泥石流灭失，不可归责于双方当事人，落入买卖合同风险负担调整的范围。②根据《合同法》第 142 条规定，因房