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共存协议在混淆判断中的属性认定与适用规则的确定 　　在商标授权、确权行政纠纷中，诉争商标与引证商标的“混淆之虞”的认定，将直接影响在后商标能否获准注册或维持有效注册。而混淆之虞的判断除了商标法中一般的判定规则之外，为了确保市场的包容性发展与多元化共进，就类似商品上近似商标的申请或注册另辟了“共存”之道。“共存”的情形存在多种，因为裁判的过程是“事实发现与法律发现”的过程，因此有可能此种“共存”形成与事实之上的实际区分，亦有可能基于在先商标权人的许可而产生，而本文所要探讨的既为基于后者所产生的“共存协议”。 　　然而，纵观司法实践中对“共存协议”与“混淆之虞”因果关系的认定，既有被接受者，亦有被拒之者，究其原因皆有其理，因此“共存协议”究竟是否为“混淆之虞”的充分要件就是首先需要解决的问题，而后结合司法实践中的具体裁判，寻找恰当的适用规则也就成为随之应探索的内容。本文延此脉络，将对相关问题进行分析。 　　一、“共存协议”在“混淆之虞”判断中的属性认定 　　所谓“混淆之虞”，既不是实际混淆(actual confusion)，也不是也许会混淆(possibility of confusion)，而是“多半会混淆”(probable confusion)。①由此，“混淆之虞”实际上是一种推定、臆定的对商品或服务来源产生特定联系的认定，而此中的判断主体即为“相关公众”②。那么，裁判者在对“混淆之虞”的判断中，是将自己假定为“相关公众”的主体身份，从而得出向相应的结论，但假定主体身份认知的结论是否能够代表该类主体的普遍性观点就成为裁判相对方，即当事人始终质疑的问题。 　　虽然根据我国《商标法》③的规定，采取商标注册制度，但商标具有私权的属性亦被理论界与司法界所认同，这也与其他国家及地区对商标属性的界定并无实质性差异。然而，在商标注册制度之下，可能导致了另一个问题。既按照《商标法》第一条所规定的④，应当保障消费者及社会公众的利益，确保商品和服务的质量， 然而商标权作为私权的属性，其本身亦为财产权，故其处分权是不应予以过分干涉与限制的，除非系违反法律、法规的强制性规定。具体至“混淆之虞”的判断中，是否为在先商标权人只要做出认可在后商标申请或维持注册的意思表示，即为在先商标权人的处分行为，他人(包括商标审查的行政机关及司法机关)都不应随意干涉，否则即是对他人私权合法处分的不当干预，亦不能确保做出的认定具有“相关公众”的普遍认同性。 　　对此问题的分析，可以从以下六个方面进行考量：第一，从法律规则的视角出发，既然我国采取的是注册制度，而非先使用制度，那么商标的行政管理机关即具有法定的行政职权，故商标的审核并非如其他财产权可以随意处分。第二，从立法本意的视角出发，如上文所述，我国商标制度本身是从促进商品和服务质量、维护商标信誉、消费者利益及经营者利益等多重利益角度进行的设定，因此在现实的裁决过程中亦不能忽视法定应当兼顾的各方利益，故在先商标权益的处分行为也受到天然各方利益的约束。第三，从“混淆之虞”的视角出发，既然相关公众是具有特定联系的群体，故特定主体的主观认知都存在一定的不确定性，当然部分国家以市场调查结论⑤替代个体的主观性判断，亦是体现普遍认同之意见，由此在先商标权利人的意思表示也不能作为“相关公众”的普遍认知当然予以确定。第四，从《商标法》其他法律规定的视角出发，《商标法》第四十二条第二款规定，转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让;该条第三款规定，对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。关于前述法律的规定，可以理解为“如果商标转让可能引起消费者对不同厂家的商品的来源产生混淆或导致商品质量的下降，或者商标转让有损于第三人或公众的利益，则应予禁止。这两项规定就是出于防止因注册商标转让导致消费者对商品来源产生混淆以及导致他人或者公共利益受到损害的考虑。”⑥既然商标转让即处分行为尚且受到制约，那么商标的授权、确权更不能当然随意的处分，若仅凭在先商标权人的单方意思表示即否定“混淆之虞”，是否既有可能与前述法律规定相冲突，或存在使用其他方式规避法律规定的情形，也是值得商榷的。第五，从在先商标权人利益的视角出发，商标的私权属性是毋庸置疑的，行政管理的干预不应过分的影响私权自治的处分，如此可能会“空置”私权。“商标授权确权行为虽属于行政行为，但毕竟授予的是民事权利，其间难免涉及当事人之间的民事关系，意思自治的适用空间虽受限制，却仍有其适用余地。”⑦因此，在先商标权利人对在后商标“混淆之虞”的否认亦是不能被忽视的。第六，从“混淆之虞”的其他判断因素的视角出发，“混淆之虞”是对在先商标与在后商标，从标志构成、商品类别、知名程度、主观意图、