从规避责任风险的层面浅谈无照经营的查处介绍.doc

“违规”与”违法的区别 1、两者触犯的对象不同： 违规是指违反一个单位或部门的不具普遍强制性的规章制度等； 违法是指违反具有普遍强制性的国家法律、法规、行政规章等。 2、两者的行为性质的严重性不一样，前者较轻，后者较重： 违规可能受到行政处罚或制裁； 违法可能受到行政处罚或制裁，甚至要被追究刑事责任。 3、两者的处理机关不一样： 违规是由单位或部门进行处理； 违法是由国家司法、行政机关进行处理。 等等。 从规避责任风险的层面?浅谈无照经营的查处 ? 任何类型案件的查处，其责任风险主要来之于两方面，一是因监管检查不到位，使违法行为得不到及时的制止或查处，出现问题后我们会在行政不作为乃至渎职的风险方面被问责，另一方面是因为查办案件的马虎，使案件经不起复议或行政诉讼引发的责任问责。就无照经营而言，让我们回顾一下在征收“两费”期间我们巡查人员的主要做法：1是发出《限期办照通知书》同时收费（这是最常用，用得最多的）；2是发出《责令改正通知书》；3是立案查处；这里对发出《限期办照通知书》本人认为是没有法律法规支持的，因为《行政许可法》规定“行政相对人依照国务院或省级人民政府设定的许可条件，依法向行政机关提出申请”，这已经明确了相对人与行政机关之间的责任和义务，行政机关无须责任倒置（如：我们的另一行政许可，商标注册），更何况在工商总局规定的法律文书中找不到这一文种，准确说应该是《责令限期改正通知书》；过去在使用这一文书时，有一个很突出、极不规范的问题值得我们今后在规避责任风险上要特别注意：一方面是对当事人同一违法行为，在发出责令改正通知书后，当事人没有整改，又多次下达责令改正通知书，表面上看说明督促工作到家、到位，实际上对同一违法行为，多次发送责令改正通知书的做法是极不严肃的。行政机关在发现违法行为后所发出的要求当事人立即进行整改或限期整改的具有命令效力的法律文书，发出一次就足以引起相应的法律后果。如果当事人在该通知指定的期限内仍不履行相应的法律义务，期限届满后行政机关就可以采取其它更为严厉的强制措施迫使其履行义务（如依法立案查处取缔）。另一方面是多次发送通知书，则意味着对上一次指定履行限期的变更，无异于行政机关朝令夕改，自毁成约（我们执法人员是否有此权力，值得质疑）；下面再谈立案查处的问题： 查处无照经营案件，是最基础，也是最简单的案件。但是，要真正把每一宗案件办好，办成铁案，并不是我们所想象的那么容易。在办理无照经营案件中,要注意以下几个方面的问题，从而提高办案质量，合理规避我们的执法风险。 首先让我们搞清楚什么是无照经营，（如：家庭闲置的物产拉到市场变卖，炒房地产的人购置房产然后变卖，股民炒股等情形是否需要办执照），国务院370号令《无照经营查处取缔办法》给出了一个原则性的区分标准，但没有直接的定义，这就是第二条规定，“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营”。而不是说，任何单位和个人不得从事无照经营。这句话中间加了不得违反法律、法规的规定的限制词。为了防止误解，在办法第二十一条明确规定，农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品，不属于本办法规定的无照经营行为。　　如果我们把证解释为许可证或批准文件，把照解释为工商营业执照，那么以办法第四条，无照经营的内涵我们可以理解为以下五种情形：无证无照；直接无照；有证无照；照已失效；超核准经营范围经营应当取得行政许可的违法经营行为（这是该办法对无照经营内涵的新说法）。那么目前“法律、法规”未明确必须办照的主要行业或领域有哪些呢？许多同志认为，只要是为营利性的经营，都要办照，没照就是无照经营。这种说法是很片面的。 工商部门市场准入登记、办照是五种行政许可的其中一种。行政许可法规定：“设定登记许可的基本原则主要是：直接关系国家安全、经济安全、公共利益以及人身健康、生命财产安全的事项，有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置的事项，通过事后补救难以消除影响或者造成难以挽回的重大损害的其他事项；除这些事项和中国政府缔结或者参加的国际条约要求设立行政许可的事项外，其他事项不得设定登记。下面就无照经营行为的认定及检查谈两点看法一、无照经营行为的认定要同时具备两个要件 1、当事人从事了以赢利为目的的经营活动。包括生产、销售、服务活动。（?这里的生产活动，指的是以赢利为目的只从事了生产，尚未销售的行为；销售指的是以赢利为目的购入商品后，再从事销售行为。也包括以赢利为目的只存在购买商品行为，准备销售而尚未销售的行为；生产、销售活动指的是从事了生产，也进行了销售的行为；服务活动指的是从事了以赢利为目的的服务活动；注意：生产领域的无照经营，工商部门是查处的主管部门，并非受《质量法》限制的生产领域由质监部门管辖，其分工的实质是质监管辖产品质量方面的问题）。 2、当事人从事的这种活