刘瑞瑞德日不作为共犯研究评析.docVIP

数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2007年三季度【文献号】1329【原文出处】求索【原刊地名】长沙【原刊期号】20074【原刊页号】115～117【分 类 号】D414【分 类 名】刑事法学【复印期号】200708【标 题】德日不作为共犯研究评析【作 者】刘瑞瑞【作者简介】刘瑞瑞，上海政法学院刑事司法系，副教授，刑法学博士，法经济学博士后；201701【内容提要】本文不仅概括地介绍了德、日刑法理论关于不作为共犯的研究情况及主要观点，而且着重分析了德国学者区分不作为正犯与共犯的各种标准，对不同的观点进行了探讨。【摘 要 题】外国法制【关 键 词】不作为/价值/标准【正 文】　　中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1001-490X(2007)4-115-03　　德日两国对不作为共犯问题的研究由来已久，该问题也是两国刑法学界长期探讨的热点问题。围绕不作为共犯问题争论最多的是三个方面：一是不作为共犯的肯定说与否定说之争；二是不作为共犯的理论体系归属；三是不作为共犯与正犯的界定标准。本文将从这三个方面入手，对德日关于不作为共犯的研究状况和主要观点加以介绍和评析。　　一 不作为共犯的肯定说与否定说之争　　无论是最早提出主观说的德国学者鲍曼，还是支持行为支配说的学者基尔维茵、威尔纳，以及提倡同价值说的格拉斯、卢佩卡和赞同修正的实质客观共犯说的莱温赫姆等人，虽然他们对不作为共犯的界定标准持不同的观点，但都对不作为共犯持肯定态度。在日本也有许多学者赞同不作为共犯的存在，如阿部纯二神山敏雄、高桥则夫等。　　然而，与此相反，在学界也有学者干脆否认在不作为形式下能够区分正犯与共犯，认为既不存在不作为正犯，也不存在不作为共犯，进而采取了否定说。在否定说中又有以下两种具体主张：　　（一）区别否定说。主张区别否定说的学者在结论上否定不作为的正犯与共犯间存在界限。阿明·考夫曼认为除了缺少构成要件要素的情况以外，所有的不作为在性质上都是正犯。而吕德尔曼则认为，不作为不能够和作为的正犯以及作为的帮助犯同等对待，所以既没有不作为的正犯，也没有不作为的帮助犯，其只不过是第三种的犯罪形态，即不作为参与而已。并且，不作为参与在刑法上不能够比作为的帮助犯处罚更重。这样，虽说都是区别否定论，但是两者的见解在刑法上的效果方面却有着很大的差异。　　（二）义务犯罪说。该学说由德国学者洛克森提出。洛克森在批判了主观理论和行为支配理论的基础上，基本上赞同了阿明·考夫曼的理论构成。他的出发点是，在义务侵害中寻求不作为犯罪的本质。洛克森认为，不作为者只在下面的两种情况下才能够成为正犯。一是存在不作为构成要件，并且必须是通过不作为具有了独立的实施该犯罪的可能性；二是要想判定不作为者是正犯，必须有结果防止义务。因此，在缺少上面的两个要件中的一个的时候，才可以肯定不作为共犯。并且虽然有结果防止义务，但是不作为正犯仍然可以被排除的情况有：亲手犯、一身专属的义务犯罪、以及侵占罪三种形态。在同一个构成要件里，把违反义务的不作为有时认定为正犯，有时认定为共犯来处罚是不可能的。只在保障人命令构成要件不存在的时候，不作为帮助才有独立的意义。　　二 不作为共犯的理论体系归属　　由于不作为共犯问题涉及不作为论与共犯论两个领域，从而呈现出问题的复杂性。因此关于不作为共犯理论体系的归属问题就成为学者争论的焦点。　　从逻辑的角度来看，“不作为共犯”概念可以分为“不作为形式的共犯”和“不作为犯的共犯”。在“不作为形式的共犯”概念中，通常成为问题的是狭义共犯中的“不作为形式的教唆犯”和“不作为形式的帮助犯”。就不作为犯的共犯而言，由于其着重研究对不作为犯这种犯罪形态的共犯形态，而与前者研究不作为形式的共犯形态相区别。　　关于不作为共犯（教唆、帮助）的问题，根据对不作为正犯结果所产生的实质性作用的大小来区分为正犯和共犯，曾经作为一般的说法在西德流行。但是现在日本学界也有把不作为犯看作一种义务犯的观点。阿部纯二教授认为，前者是从对行为共犯展开的标准原封不动地动用到行为共犯的立场出发的，即称之为“以共犯论为基础的见解”；后者是从不作为犯罪的本质和结构考虑共犯问题的立场出发的，即称之为“以不作为犯罪论为基础的见解”。　　换言之可以说，起因于不作为的共犯问题，果真是一个共犯论还是不作为犯罪论的问题。而且，从德国的研究情况看，大部分学者把不作为共犯问题归属于共犯论，进而为以前围绕不作为正犯结果产生实质性作用大小问题的一般理论，寻求界定不作为共犯与正犯的基准。而日本有些学者认为把不作为共犯问题和原来一样隶属于共犯论来理解，根据保障者义务的内容、性质，也还存在着是否可以按照“应以正犯为基础的保障者义务”和“应以共犯为基础的保障者义务”的争论，并不能真正解决界定