变法,法治建设及其本土资源.docVIP

变法，法治建设及其本土资源????Ⅰ.在关于建立与社会主义市场经济相适应的现代法治的讨论中，许多学者主张，政府要运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系，以保证市场经济的顺利发展；同时主张更多并加快移植经济发达的国家和地区的法律制度，即所谓同国际社会“接轨”。我在本文中称这种强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式为“变法”模式①。????这些观点并不错，而且在实践上也促进了中国的法治建设，但在理论上有一些重大弱点，并在实践上可能带来一些意想不到的问题。首先，这种观点的理论基础是，法律是一种上升为国家意志的统治阶级的意志，因此要利用法律这种工具来规制社会。这样的理论似乎符合我国法理教课书上所陈述的马克思主义关于法律的基本观点。但仔细推敲起来却从根本上违背了马克思和其它思想家关于经济基础与上层建筑的关系的基本观点；由于其割断了法律和市场经济的内在、固有的联系，而过分强调法律对市场经济和社会塑造作用，因此有明显的“唯意志论”倾向。⑵????其次，大量的实践也已经证明了这样一点，即这种模式并不总是成功的；而相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。激烈的法国的大革命尽管提出了《人权宣言》，提出了一系列现代法治原则，〔3〕然而， 法国革命者的“成就远较……他们自己最初想象的要小。……他们在不知不觉中从旧制度中继承了大部分的感情、习惯、思想……”。〔4〕而英国的光荣革命， 尽管是“一切革命中最温和的”，却是“最成功的”。〔5〕19世纪初， 边沁曾在英国大力倡导法典化，尽管他的努力产生了相当影响，然而英国却坚持和保持了其普通法的传统。〔6〕欧洲大陆各国之所以能够法典化， 重要的原因之一就在于其历史久远的罗马法传统和其哲学的理性主义倾向。〔7〕20世纪以来， 尽管几乎每个西欧国家都（有时甚至是多次）试图引进美国的司法审查制度，但没有一个国家建立起美国式的司法审查，相反到是出现了一种欧洲式的司法审查。〔8〕即使是日本和亚洲其他一些国家和地区，法律的变革和现代法治的基本形成也并非如同我们想象的那样只是一种法律移植和理性设计“变法”的产物。〔9〕????因此，从历史经验上看，我们似乎就可以提出本文的结论，同时也是本文试图论证的命题，中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。尽管这个观点曾以多种形式为人们所重复，但其实问题还很多。首先，仅仅有历史的例证并不具结论性和确定性。太阳天天升起可以使我们相信明天太阳照常升起，但一个人每天早晨醒来却未必保证明天他还会醒来。因此，恒常性（regularity）如果没有理论阐述的支撑，就不能使人获得确定的预期；而人们需要理论，是因为他可以据此来说服别人，更重要的是说服自己。因此，对于当代中国法学界和法律界，我们不仅要指出依据和利用本土资源建立法治的范例，而是要从理论上说明为什么要借助本土资源。????此外，我们还必须回答我们能否，以及在多大程度上利用中国的本土资源。一些学者之所以强调“变法”模式，是因为他们认为中国传统法律——由于它强调宗法关系为基础，强调和谐——不符合现代社会需要，因此至少从总体上是必须抛弃的、无法借鉴的，能借鉴的最多也只是某些具体的、个别的做法和观点。〔10〕因此，我们必须论证利用本土资源可以超越传统，而不是恢复中国的法律传统，可以建立与中国现代化相适应的法治。????Ⅱ.要建立现代法治，首先一个重要问题是要重新理解法律。我们的法律教科书上习惯从政治学的角度对法律定义，因此，法律被仅仅理解为，或过分强调为上升为国家意志的统治阶级的意志。〔11〕然而，从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。〔12〕正是由于这个原因，几乎法律总是同秩序相联系的，许多法学家都从这个角度界定法律，而制度经济学家更从这个角度把法律确定为一种能建立确定预期的正式的制度。〔13〕????大致确定的预期之所以重要，是因为只有在比较确定的预期下，我们才能进行一切社会交往和社会活动。我们之所以存款，是因为我们知道银行明天不会倒闭，知道我下次用存折取款时可以取出来的，知道我的这些钱不会作废、不会过快地贬值等等，等等。可以说，我们的任何社会活动都建立在一大串我们认为比较确定的预期之上的。而法律和其他各种在功能上起这种作用的规则（习惯、惯例）就在许多领域（并不是一切领域）保证着这个世界不会突然改换模样，不会失去我们赋予其的意义。正是在这一点上，尽管我们时而也喜欢新鲜感，但实际上我们同样需要，甚至可以说更需要确定和稳定。〔14〕也正是如此，法律的稳定性和灵活性或变异性，守法与变法一直是东西方法学