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　　论股东诉讼与股权保护 　　石少侠 　　股东诉讼一般被分为直接诉讼(Direct Action，Individual Action)与派生诉讼(Derivative Action)。直接诉讼，是指股东在作为公司成员所享有的个人性权利受到侵害时所提起的一种诉讼。例如，请求支付已合法宣布之股利的诉讼、行使公司帐簿和记录查阅权的诉讼、保护新股认购代先权并可能地防止对其比例利益的诈欺性稀释的诉讼等。派生诉讼又称传来诉讼、代位诉讼，是指当董事、经理等公司高级管理人员实施某种越权行为或不当行为时，由于公司董事会、监事会或股东大会对此不提起诉讼，而由公司一个或多个股东代表公司对实施越权行为或不当行为者提起的诉讼。[1]派生诉讼与直接诉讼主要的区别在于：其一，被侵害的权利性质不同。直接诉讼侵害的权利属于股东自身的个人性权利，而派生诉讼被侵害的权利则属于公司的团体性权利。其二，提起诉讼的权利主体不同。直接诉讼可由股东个人以自己的名义提起，是一种单独股东权;而派生诉讼本应由公司提起，只是由于存在法定的特殊原因，才由符合法定条件的股东代为行使。其三，诉讼的目的不同。直接诉讼的目的是为了股东个人的利益，胜诉所获得的利益归属于股东个人;而派生诉讼事实上是股东在为公司的利益进行诉讼，股东只是诉讼中名义上的原告，判决之利益仍由公司享有，作为原告的股东只能根据公司法的规定与其他股东分享公司由此而获得的利益。 　　在实践中，经常见到有人将股东诉讼与一般民事诉讼中的共同诉讼或代表诉讼混为一谈。一般民事诉讼中的所谓共同诉讼，是指当事人一方或双方为2人以上，其诉讼标的是共同的或者是同一种类的诉讼;一般民事诉讼中的所谓代表诉讼或代表人诉讼，是指当事人一方或双方人数众多，人数众多的一方当事人由其中一人或数人为代表人进行诉讼，并接受由此而产生的诉讼结果的诉讼形式。这些诉讼形式在我国的《民事诉讼法》中早有明确规定，且可径行适用于股东直接诉讼，就诉讼主体而言，并不存在任何法律障碍。然而，如果据此就将共同诉讼或代表诉讼等同于股东派生诉讼，则实在是差之毫厘而失之千里了。在笔者看来，除上述揭示的直接诉讼与派生诉讼的区别完全适用于一般民事诉讼中的共同诉讼或代表诉讼与股东派生诉讼外，一般民事诉讼中的共同诉讼或代表诉讼与股东派生诉讼至少还存在着以下明显差异：其一，一般民事诉讼中的共同诉讼或代表诉讼均为直接诉讼，原告应为全体权利受侵害人;而在股东提起派生诉讼的场合，原告本应为公司，只是在公司因种种原因拒不起诉时，方由股东代为行使。其二，一般民事诉讼中的共同诉讼或代表诉讼中的原告，通过诉讼追求的是自己的直接利益，只要存在权利被侵害的事实，任何股东都有权提起;而股东提起派生诉讼时追求的是公司的直接利益，只有享有少数股东权的股东才有权提起，且只在“公司是股东的”意义上方能体现股东诉讼所追求的间接利益。 　　英美公司法理认为，划分直接诉讼与派生诉讼的原因在于股东作为公司成员享有性质不同的两种权利，即个人成员资格权利与公司成员资格权利。所谓个人成员资格权利，是指股东作为公司的成员所享有的基于他和公司之间签订的人社契约所规定的权利，这些权利除非取得他本人的同意，否则是不能予以剥夺的。所谓公司成员资格权利，则是指作为公司的成员所享有的依据公司法和公司章程的规定做出各种决议的权利。个人成员资格权利受到侵犯或发生争执，股东个人可以自己的名义提起直接诉讼，此种权利不受公司大多数股东决议的影响;而作为公司成员资格的权利受到侵犯，一般只允许公司提起诉讼，仅在例外的情形下允许公司某些成员以公司的名义提起诉讼。 　　二 　　由西方国家公司法首创的股东诉讼制度(特别是股东派生诉讼制度)，对股权保护发挥着独特而卓有成效的作用，被视为股权保护的最后屏障。如同公司法中的其他许多制度一样，股东诉讼制度也是随着公司的发展及演变而逐渐形成的。 　　在公司这种企业组织形态诞生之初，公司的权力中心是股东大会。由于早期的公司多数规模不大，股东人数不多。加之受当时“个人本位”理论的影响，许多国家并不强制公司必须设立董事会。人们一般不承认或不愿承认集体、团体的权力和独立的地位，认为只有股东大会才是公司意志的代表，而董事会则不过是根据公司授权进行活动的公司代理人而已。即使在较早采用“法人实体说”的大陆法系国家，虽然承认董事会是公司的法定机关，但受经济民主思想的影响，也认为只有股东的共同意思才是公司的意志。因此，在早期各国的公司法中，董事会的权力是极其有限的。由于“所有与经营”的密切联系，公司主要是由股东在进行经营，因而在当时既无设立股东诉讼制度之必要，更无进行股东诉讼之可能。 　　进入20世纪以来，随着股权的不断分散，数量众多的投资股东再也无法像过去那样单独或共同拥有控制公司所必需的股权，许多股东开始将自己的注意力和兴趣点从公司的经营转向证