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基因的专利法律问题 　　一、关于基因专利法律保护的争议 　　基因技术应否得到专利保护？反对意见认为，基因专利的负面影响是大的，研究人员将不得不向动物专利（①指“转基因动物”。美国第一个获专利的“转基因动物”是实验用的老鼠，又称“哈佛鼠”，为研究转基因药物之用。）支付更多的费用，以致研究能力下降。生物工程药物的发展，将花费消费者更多的金钱，意味着有限收入的民众将买不起药品。基因公有，这应该对每个人有效，也成为公司的一种保障。而赞成意见却认为，上述观点“是最大的误导，因为他们的焦点对准了已存在的那些产品，而不去考虑，假如挫伤了对发明的鼓励将会出现什么。”②在美国，动植物新品种是可以申请取得专利的③，“哈佛鼠”就是一例。④“哈佛鼠”本身是一种转基因动物，是专为转基因药物研究的高级实验老鼠。成为专利产品后，排除了他人的擅自繁殖和销售，因此，它的售价一定比较高，研究机构为实验购买动物必定要多花费用。而研究机构假如自己繁殖，又要得到专利权人的许可，并支付专利费，增加了研究机构的成本，这是事实。但是，如果不鼓励发明，大家不去研究开发，没有新型实验动物，所有的研究机构都只能在原地踏步，研究机构也无效益可言。同时，研究机构、生物公司和生产厂家会减少投资，或参与主体的退出，减少了竞争，反而会使产品（如药品）的价格上扬。而且，更多、更大的技术秘密和发现的揭露被耽误，学术交流合作也会减少，以致阻碍科学进步。相反，支付了这些费用而得到了更好的实验条件，取得了更佳的科学成果，将有更大的回报，这不但不会使研究能力下降，相反，是促进。当然，某些纯学术研究自然可以自由地使用那些已取得专利的发明，各国专利法都有相关的规定，至于“有限收入的民众将买不起药品”之理由与基因工程药物的专利保护的作用相比，也应以后者为重，这有利于全社会人类的利益，包括有限收入的民众得到新的好药而更健康。再说，药贵可以通过医疗保障途径来解决。不能否认基因存在于客观世界之中，是“公有”的，但是，基因研究的结果，不应该是“公有”的。 　　有一种观点认为，给早期基因产品授予专利会阻碍产品的发展，因为，“认为发现基因在技术上变得太容易的人在增加，并且专利制度可以给予发明人一大笔开发支出的合理费用的回报和更大的‘最终’产品的贡献回报，以致人们对一些已授权的在早期阶段研究中的基因专利不进一步开发成第二代基因产品。”⑤他人也无法利用该专利继续开发。这是一种误解。近年来，由于技术的进步，发现基因是容易些了，经济上回报和期待的回报相对说是“有利可图”的。但是，并不是无本万利“之道。如果真是”开发易“，”回报大“，那么，必然导致大批生物研究、开发机构涌入，基因专利之回报，就会成为”社会平均合理的利润“。”早期产品得不到深开发“的情形有可能出现，但是，并不会妨碍社会技术进步，更不是专利制度之错。如果说，深开发产品是社会需求，有利可图的话，专利人自己也会去开发；如果专利人不再深开发，他人也可去继续开发，专利法中的强制许可制度赋予了他人通过合法途径使用他人专利的权利。另外，并不是说他人对早期产品专利技术的改进和发展，必然会导致侵犯该专利的结果。如果后一改进技术与早期产品专利并不存在技术上的从属关系，就不存在侵权。如果后一改进技术同时有创造性，符合专利法的要求，同样可获得另一专利。美国联邦上诉巡回法院1994年的判例就已解决了此问题。该判例认为：使用一种部分缺失形式的同样的蛋白质的产品并没有侵犯了全长蛋白质在以及疾病治疗使用上的一种专利。①实质上，基因早期研究阶段的专利并没有阻碍基因技术和产品的发展。 　　还有观点认为，给予植物专利保护，不利于农业技术的推广，即社会损失太大。笔者认为，这是值得商榷的。目前，世界上许多国家已对植物新品种授予专利权，如美国、法国、德国、日本、意大利、丹麦、瑞典等国。②这些国家的林业、农业依靠专利制度得到了良好的发展。尤其在基因农业时代，给予植物专利保护更为重要。虽然，我国现行专利法对植物品种不授予专利权。在理论界，学者们都认为这是暂不授予，主要考虑我国还是农业国，植物的专利不利于农户的种植，特别诸如粮食的品种。笔者认为，从宏观和长远看，这是不利于我国农业提高科技含量，走向高新技术化的，最终无法以法律形式体现我国农业科技的知识产权。从目前我国农业现状看，假种子市场很大，坑农事件时有发生，且涉及的受害农户越来越多，受害农田面积越来越大，导致假种子集团诉讼案件日益增多，直接危害了广大农户的合法利益。这无不与缺乏植物品种的知识产权保护，尤其是专利保护有关。其次，我国《专利法》第25条第2款规定，对植物品种的生产方法是可以授予专利权的。并且，依该法第11条之规定，该专利方法的保护可涉及到该专利方法直接获得的产品。就是说，还是有部分的植物新品种受到了专利的保护。那么，这种