【2017年整理】讲座四：法学基本范畴与权利本位.doc

PAGE PAGE 5 法学基本范畴研究 一、法学基本范畴有哪些？ “我们认为下述真理是不言而喻、不证自明的：人人生而平等，造物主赋予了他们一些不可转让的权利，其中包括生命、自由和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们中间建立政府，而政府的正当权力，则是经被治者同意所授予的。任何形式的政府一旦对这些目标的实现起破坏作用时，人民便有权予以更换或废除，以建立一个新的政府。新政府所依据的原则和组织其权力的方式，务使人民认为唯有这样，才最有可能使他们获得安全和幸福。若真要审慎地来说，成立多年的政府是不应当由于无关紧要的和一时的原因而予以更换的，过去的一切经验都说明，任何苦难，只要尚能忍受，人类还是情愿忍受，也不想为申冤而废除他们久已习惯了的政府形式。然而，当一系列滥用职权和强取豪夺的行为表明政府企图把人民置于专制暴政之下时，人民就有权、也有义务去推翻这样的政府，并为其未来的安全提供新的保障。” 法律思维的最大特点：以法律上的权利（权力）义务作为分析社会关系的逻辑线索。 二、以权利义务关系来理解法律发展的阶段性 （一）古代义务本位法与“秩序价值观” 统治者对社会成员设定义务，限制其自由而巩固专制秩序。 古代压制型法律规范表现为禁止性规范（不可作什么）、命令性规范（必须作什么），很少规定“可以做什么”。 （二）近代权利本位法与“自由价值观” 私有财产权不受限制、个人意思自治与契约自由、过错责任原则（无过错不负损害赔偿责任）。自由市场经济这只“看不见的手”带来效率。在私法领域，尊崇财产权，推进到人格权。 在公法领域，在宪政民主原则指导下，自由平等理念渗透到公法的私法化进程中：从管理法到控权法、用权利制约权力的法律制度发达起来。欧美近代这股崇尚权利的潮流，将世界先后推进到“权利时代”。 在权利与义务、权利与权力的关系中，为什么要强调“权利本位”？ 1、权利与义务的私法关系中，何者占主导地位？何者是第一性因素，是权利义务关系的重心？哪个是第二性的？凡是认为在权利义务关系中，权利占主导地位，权利是第一性的因素，义务为第二性的因素，就是“权利本位”。 在逻辑关系上，权利是目的，义务是手段；权利是先天的原生的，义务是派生的第二性的，义务依附于权利而存在。人有活着的权利，生命权不受侵犯，法律才设定“不许杀人”的义务。 2、权利与权力的公法关系中，何者占主导地位？哪个是逻辑关系的起点？何者是第一性因素，是权利权力关系的重心？凡是认为权利占主导地位，权利是第一性的因素，权力为第二性的，就是“权利本位”。权利是原生的天赋的，是自然权利，权力则是后天建构的，是实现权利的手段。“权力本位”以自上而下的绝对支配权为标志。 （三）当代新型权利本位法与“自由和秩序、效率和公平的社会连带观” 近代极端个人本位法导致社会冲突加剧，贫富悬殊、失业、劳资关系失衡、弱势群体得不到保护等社会问题，市场失灵，社会连带观念产生，开启私法的公法化进程。通过政府干预某些私法领域，在市场主体的强者与弱者之间寻求政策性平衡，实质平等成为价值目标之一。 在私法领域推行“社会本位”原则，对古典自由主义的民法原则作适当修正： 在财产法中，私有财产权从无限到有限的变化； 在契约法中，契约从形式正义到实质正义的发展； 在侵权行为法中，归责原则从过错责任发展到要兼顾严格责任、公平责任； 在公司法中，政府对公司经营从近代的放任向现代的规范和制约的演变。 回应型法：个体利益与社会公共利益的平衡、社会相对公平与社会和谐共进、社会法应运而生（自行性调节与国家适度干预相结合），社会法从传统民法中分离出来。 “权利本位”并不是说权利行使是不受限制的。权利作为正当的事物，“无害性”要求权利的行使不能超越一定范围，守望权利的边界。古罗马法谚：“行使自己权利者，不害任何人。” 权利人恶意行使权利或不当行使权利，就侵犯了他人权利。《瑞士民法典》第2条：“权利滥用者不受法律保护”。 三、权利的分类及其意义 （一）基本权利、普通权利 基本权利由宪法确认或规定，宪法权利。 普通权利由宪法以外的普通法律来确认。 宪法、民法都规定了一些权利，其中财产权、人格权等都有重合。宪法上的基本权利、民法上的民事权利有什么区别？ 1、对抗主体不同、对义务主体的要求也不同：民事权利是个体对抗个体的；宪法基本权利是个体针对国家所享有的，指向的是不平等主体之间的法律关系。生命权作为宪法权利，要求国家尊重并积极保护个人的生命，反映出两个解释问题：一是要求国家不要去侵害我的生命，这时生命权对应的是国家的消极义务；二是当我的生命受到其他个体威胁时，国家要采取及时的救助措施使我的生命权不受侵犯，对应的是积极义务 2004年3月份湖南省发生的案件。一个青年被汽车撞了，该青年是外地人，湖南的3月份还比较冷，他伤的很重，在那个地方附近有县政府，有交警