2013司考民法名师讲义供参习.docVIP

2013司考民法名师讲义 一、既得权与期待权 1．既得权，指成立要件全部齐备，由权利人实际享有的权利。绝大多数民事权利都是既得权。 2．期待权，尚未具备全部成立要件，仅将来有实现可能性的权利。 公认的期待权有： ①约定条件成就前，保留所有权买卖合同中买受人对标的物所有权的期待利益； ②条件成就或者期限届至前，附生效条件或者附始期的合同当事人对合同项下的权利所享有的期待利益。 【概念辨析】 【继承权】VS【期待权】①我国大多数教科书均认为继承权属于期待权。这是错误的。②德国法上有一个“后位继承制度”（注意：与我国的第二顺位继承权属于两码事情），其中的后位继承权属于期待权。我国无此制度。③在我国，继承权一定不是期待权，因为，基于继承权取得财产的期待与指望过于不确定，太不靠谱，且法律无任何保障措施，不具有权利的特征，因而不是期待权（见【例1】和【例2】）。 【例1】甲（81岁）的汽车被乙过失损坏。甲因年老体衰，加之甲一贯超然物外，不以物喜，不以己悲，遂未予理会。甲的儿子丙（39岁）气不过，以自己的继承权遭受侵害为由，起诉乙。①继承权是一个虚幻的概念。在《继承法》上，你找不到支持乙的请求的请求权基础。别的地方也找不到。②甲死亡之前，法律对丙继承甲之财产的指望不提供丝毫的保障。没有法律保障的指望，不是权利，也不是期待权。③在诉讼中，乙只需对丙讲一句话，即可一语道破天机，揭示继承权非期待权的原由：“别太乐观！别！你指不定死你爸前面呢！” 【例2】甲、乙约定，若乙通过司法考试，甲赠与乙汽车一部。双方签订书面合同，并办理了公证手续。①甲、乙的赠与合同附生效条件。乙未来享有的请求赠与的权利属于期待权。②原因：《合同法》第45条规定：“当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”③假设：甲为了免予承担赠与义务，在考试前将乙锁在屋中，未能参与考试。则应当认定所附条件已经成就，甲负有赠与的义务。法律对乙取得赠与的期待提供了相当程度的保护，所以，乙的这个受法律保护的期待属于期待权。 二、支配权，指权利主体直接支配权利客体，享有特定利益，并排斥他人干涉的权利。 （1）支配权的范围。 物权、知识产权、人格权、身份权均为支配权。 （2）支配权的特征 与请求权相比，支配权具有以下特征： ①客体特定（至迟于支配权行使时客体须特定）。 ②权利主体特定，义务主体不特定。支配权的义务主体为权利人以外的任何“不特定的第三人”，义务人负有不侵害支配权的“不作为”义务。 ③支配权的行使和实现具有直接性，通过权利人的直接行使而实现，不需要外力介入，不需要义务人的协力，即可实现。 ④支配权原则上均具有排他性。 三、形成权，指依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭的权利。 1、形成权的类型 第一大类是财产法上的形成权，分为两小类： （1）债法上的形成权： ①（效力待定合同中的）追认权（《合同法》第47、48条）； ②（效力待定合同中善意相对人的）撤销权（《合同法》第47、48条）； （可撤销合同中的）撤销权（《合同法第54条》）； （选择之债中债务人享有的）选择权、法定抵销权（《合同法第99条》）； 债务免除权、合同解除权（《合同法第94条》及其他法定解除权与约定解除权）； （试用买卖合同中）买受人的认可权（《合同法第171条》）； （间接代理中第三人的）选择权（《合同法第403条》）。 （2）物权法上的形成权： ①典物回赎权； ②共有物分割请求权（（《物权法》第99条），名为请求权，实为形成权）； 按份共有人的优先购买权（《物权法》第101条）。 第二大类是身份法上的形成权，分为两小类：①继承法上的形成权：遗嘱撤销权（《继承法》第20条）、继承权抛弃（《继承法》第25条）、受遗赠权抛弃（《继承法》第25条）、遗产分割请求权。②婚姻法上的形成权：（可撤销婚姻中受胁迫人的）撤销权（《婚姻法》第11条）、离婚请求权（《婚姻法》第32条）、收养关系解除权。 须注意：形成权还有另一种分类：①单纯形成权。指无须通过诉讼行使的形成权。绝大形成权均属单纯形成权。②形成诉权，又称间接形成权，指须通过法院或者仲裁机关行使的形成权。例如：（可撤销合同中的）撤销权、（可撤销婚姻中）的撤销权、情势变更中的合同变更权或者解除权（《合同法解释（二）》第26条）。 【概念辨析】 【离婚请求权】VS【形成权】①形成权的作用（或特点）在于，依照形成权人单方面的意思表示，就能引起民事法律关系的变更。②可问题是，在离婚诉讼中，我们发现，当事人一方起诉离婚时，法院有时候判决离婚，有时候却判决不准离婚。这样，是否离婚，就不是起诉离婚的一方说了算。可是，为什么民法通说认为离婚请求权是形成权呢？③答案在于：“离婚请求权”与“离婚的诉讼权利