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罗马家园认购书纠纷案 原告： 广东珠江投资有限公司 被告： 陈某 【案情】 2005年7月10日，陈某与广东珠江投资有限公司签订《楼宇认购书》，确认其准备购买位于海珠区南洲路罗马家园凯撒庭A座某单位，并支付了1万元定金。当时，该套91平方米多的房子优惠价为45万多元，每平方米还不到5000元。《楼宇认购书》还注明，陈某认购的该单位还没有取得预售许可证。在预售许可证办出之后，陈某应在7日内付清首期房款并签署正式的《商品房买卖合同》。由于该楼盘至今没有取得商品房预售许可证，2006年６月６日，“罗马家园”的开发商广东珠江投资有限公司在广州市海珠区人民法院提起诉讼,请求确认这份《楼宇认购书》无效。 【原告观点和主张】 在这份《楼宇认购书》签订时，双方就已清楚知道凯撒庭没有取得预售证，此后，该项目受地铁三号线影响，至起诉之日，仍未取得预售许可证。由于国家有关法律规定商品房没有取得预售合同，不能进行预售，因此，这份《楼宇认购书》应属无效。 【被告律师代理意见】 广东格林律师事务所张旭锋律师和杨金娜律师依法接受陈某的委托，担任其诉讼代理人。在法庭审理中，张旭锋律师发表如下代理意见： 一、原告所引用的法律依据无法支持其诉讼请求。 原告提供《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》和《商品房销售管理办法》这3个法律依据,认为《楼宇认购书》应该认定为无效。但是,原告忽略了一个重要的事实, 《楼宇认购书》(商品房认购书)并非《商品房预售合同》或者《商品房买卖合同》，不能用买卖合同的生效条件作为判断商品房认购书的生效要件，不应该要求签订商品房认购书时就符合商品房预售条件。这3个法律和规章所规制的是《商品房预售合同》或者《商品房买卖合同》,而并非《楼宇认购书》(商品房认购书)。对于《商品房预售合同》或者《商品房买卖合同》的生效的确要引用上述法律和规章作为判断的依据,但是,如果使用上述规定来认定《楼宇认购书》(商品房认购书)的效力显然是错误的。 无论双方是否在取得预售许可后再签订正式购房合同，或者在起诉之前开发商取得预售许可证与否，均不影响商品房认购书的效力。如果双方只是签订商品房认购书，并不实际支付购房款，不会因没有取得预售许可证导致预约合同即认购书无效。 二、《楼宇认购书》是独立的预约合同。 商品房认购书(《楼宇认购书》)是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售合同或者商品房现房买卖合同前所签订的，对双方交易房屋有关事宜的初步确认的文书。 购房者与房地产开发商签订的《楼宇认购书》，是在双方订立《商品房预售合同》之前订立的，其性质是独立于《商品房预售合同》或者《商品房买卖合同》等本约合同之外的预约合同，根据《合同法》的规定，是独立有效的无名合同. 就《楼宇认购书》的法律性质简而言之，是开发商承诺在一定期间内保证不将房屋卖给除认购方以外的第三人，认购方则保证将在双方确定的期间内，在认购书已初步约定的条款的基础上，与开发商就买房事项进行商谈。 根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同司法解释》，商品房买卖合同认购书（订购书或者意向书）应当在开发商办妥立项、规划、报建审批手续后取得商品房销售许可证之前的一段时间内签订。当出现纠纷后，应该依据订购协议中做出的约定及《合同法》来调整解决。 三、我国现行法律和行政法规并没有否认开发商在未取得预售许可证之前与购房者签订的《楼宇认购书》的法律效力。 既然《楼宇认购书》是一种合同,其就应该受到《合同法》的规制. 根据《合同法》规定，只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才确认为无效。而《楼宇认购书》并不违反我国现行的任何法律或者行政法规的强制性规定,因此,就不应该被认定为无效.恰恰相反,对于《楼宇认购书》的法律效力, 基于《合同法》的相关法理, 《楼宇认购书》作为合同的一种,只要它是当事人双方意思表示一致的结果，只要不违反法律、法规的强制性规定和社会公共利益,该合同就是有效的，即便开发商并不获有商品房预售许可证。 而且,被告主张《楼宇认购书》有效是有明确的法律依据的.《广东省高级人民法院关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见 (粤高法发[２００１]４１号 )》指出：（由于）《合同法》规定，只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才确认为无效，（所以）法院在审理房地产开发经营合同纠纷案件中，在认定合同效力问题上要充分注意立法的重要变化，增强合同意识，贯彻合同自由和当事人意思自治原则，不要将可以认定为有效的合同认定为无效。 这个规定是在该《指导意见》相当于总则部分做出的,对我们广东省法院系统审理所有认定房地产开发经营合同效力的案件都是具有指导意义的,应该遵照执行