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英国法的域外移植上 　　高鸿钧 　　在中世纪后期，欧洲大陆在接受罗马法基础上所形成的大陆法系已呈众芳争妍之势，而英国法仍不过在大不列颠岛的南部一花独放。英国法虽然较成功地抵御了罗马法的侵袭，循着自己独特的路径前进，但与同时期欧洲大陆罗马法复兴运动的繁荣气派相比，却显得形单影只，以致某些不甘寂寞的英国法学家建议效尤欧洲大陆国家，将英国法编纂成典。1他们决不会想到，自十七世纪后，随着英国的对外殖民扩张，他们那种在欧洲大陆没有找到“知音”的普通法，竟被成功地移植到亚洲、非洲、北美洲和大洋洲的广大国家和地区;也更不会料到，当今世界竟会有1/3的人口生活在其法律制度属于普通法系或深受普通法系影响的国家或地区。2另一种统计表明，世界上生活在普通法系的人数比生活在大陆法系的人数多一倍。3即便这种统计数字不十分精确，至少它说明普通法系在当今世界法律体系中的重要地位和影响。 　　那么，英国法为什么会被其他国家和地区接受?它是如何被输入到其他国家或地区的?同其他法系法律的传播相比，它在向域外移植时有哪些特点?回答这些问题，不仅有助于了解普通法系的形成和发展过程，而且还可以揭示法律移植的某些一般规律。 　　一、英国法向域外移植的过程和方式 　　英国法在向域外移植的过程中，因遇到不同的社会环境而采取了不同的方式，具有不同的结果。 　　(一)殖民地社会尚未进入文明时代，在殖民者到来之前，那里没有国家和法律。澳大利亚、新西兰和美国前英国殖民地便属此类。 　　1770年英国人在澳洲东南岸登陆，定名该地为新南威尔士。1787年英国开始向澳大利亚东部殖民，次年首建殖民区于新南威尔士;1804年又拓建殖民区于现在的塔斯马尼亚州。其后，殖民范围不断扩大，到十九世纪中期，英国殖民的触角已遍及澳大利亚各地。随着殖民区的建立和发展，英国的政治和法律制度不断被移植到新的领土中去。1787年根据英国政府授权，在新南威尔士建立刑事法院，适用英国刑事法律;1823年确立适用英国法律的民事法院;1826年，新南威尔士等四个殖民区正式成立，英国颁布《澳大利亚司法条例》，规定凡1828年7月25日在英格兰生效的普通法和制定法，在这些殖民区亦有效力。1829年成立西澳大利亚，1834年成立南澳大利亚，并规定其成立之时在英国有效的法律同时在这两个殖民区亦发生效力。除此，英国议会有权制定适用于澳大利亚的特别法律，殖民区有立法权的机构所制定的法律不得与英国的法律相抵触，英国枢密院司法委员会是各殖民区法院的最高上诉审级，英国法院的判决特别受到各殖民区法院的尊重。根据英国政府的特许，新南威尔士和维多利亚于1855年率先制定了宪法，其他殖民区随后也获得制定宪法的特许，这些宪法获得了英国议会的确认，到1901年澳大利亚联邦成立时，英国的法律在那里已被成功地接受。 　　1769年，英国的航海家J.库克(james Cook，1728—1779)发现新西兰，十八世纪末开始向该地移民。1839年英王签发特许状，将其在新西兰所获取的领土划归澳大利亚的新南威尔士殖民区管辖。1840年英国政府迫使土著居民毛利人的酉长签订割让主权的《怀唐伊条约》(Treaty of Waitangi)，规定土地只能向英国出售。1841年新西兰变成英国的一个独立殖民地，并建立法院。1852年英国议会颁布《新西兰宪法法令》。在其变成独立的殖民地之前，英国法已被采用，后来仿照澳大利亚殖民地的法律制定了许多法律。1858年新西兰议会颁布法律规定，1840年1月14日以后在英格兰有效的法律，只要可适用于新西兰殖民地，便作为该地法律加以适用。新西兰的法院实行遵循先例原则，对英国法院的判决十分尊重，其最高上诉审级是英国枢密院司法委员会。 　　在美国前英属殖民地时期，虽然新的移民没有遇到文明的国家组织和法律制度的抗拒，但因移居美洲移民与英国政府的复杂关系和心态，接受英国法经历了一个十分曲折的过程。 　　1492年哥伦布发现新大陆。十六世纪后欧洲殖民者相继涌入。英国人自1607年在弗吉尼亚建立第一块殖民地，在吞并其他欧洲殖民者领地和侵夺印第安人领土的基础上，殖民范围不断扩大，到1732年形成了大西洋沿岸的十三个殖民地。 　　殖民地大体分为三类，即业主殖民地、王室殖民地和自治殖民地。由于它们形成的方式不同，其组织结构和受英国政府的控制程度也不同。但它们都有议会和设有总督，后者或由英王任命，或由业主任命，英王批准。殖民地议会握有地方的立法权，代表殖民地利益;总督是英王在殖民地的代表，按照英国的旨意行使管理权，并对殖民地的立法实行监督。 　　在法律上，根据“加尔文案”(Calvin‘s Case 1608)所引伸出来的原则，英国殖民地居民应自动适用英国法。英国政府为北美殖民地制定的法律虽对其具有效力，但这类法律大都与经济贸易有关，因为英国最为关心的是从