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犯罪未遂的几个问题 理论综述： 故意犯罪过程中未完成形态的犯罪未遂问题，是刑法学犯罪论中的重要问题之一。我国刑法在总则中对犯罪未遂作了总则与分则相结合的立法形式，既在总则中概括性地规定犯罪未遂，又在分则中对须处罚的具体未遂犯罪作了明确的规定。 一、犯罪未遂的概念 各国的刑事立法例，对犯罪未遂形态的规定多有不同，归纳起来主要有狭义和广义两种不同规定和理论解释。 （一）狭义的概念 狭义概念的犯罪未遂，是指已着手实行犯罪，由于行为人意志以外的原因或障碍，而未达犯罪既遂。这种犯罪未遂的概念有1810年《法国刑法典》所首创，《法国刑法典》第2条规定：“已着手于犯罪行为之实行，而非因己意中止或因犯罪不能发生结果而不遂者，按既遂犯之刑罚，处罚之。”刑法理论上把这种犯罪未遂概念称为狭义的概念。 （二）广义的概念 广义的未遂概念，是指已经着手犯罪未达犯罪既遂。这种犯罪未遂的概念把犯罪人自动中止犯罪而未达既遂的情况，也包括在犯罪未遂的概念之内。这种犯罪未遂的立法例由1871年《德国刑法典》所首创，该法典第43条、第44条规定：“一、依重罪或轻罪实行之着手行为，实际表示犯重罪或轻罪之决意者，其所意图之重罪或轻罪未达既遂，以未遂处罚之。二、但轻罪之未遂非经法律明文规定者，不罚。”理论上把这种犯罪未遂的概念称为广义的未遂概念。在这种立法例中，犯罪未达既遂的原因，并不认为是犯罪未遂的特征，而是区别未遂中的障碍未遂与终止未遂的标准，即因意志以外的原因而未遂的，为障碍未遂，出于本意而中止犯罪的，为中止未遂。 我国《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”此规定就是我国刑法中犯罪未遂的一般概念。由此可见，我国刑法关于犯罪未遂的规定采用的是狭义说。 二、犯罪未遂的特征 犯罪未遂的特征使得其与犯罪预备、犯罪中止、犯罪既遂相区别。因此只有同时符合上述三个特征的，才能成立犯罪未遂。 （一）已经着手实行犯罪 一般来说，着手是实行行为的起点；着手标志着犯罪行为进入了实行阶段，行为人所实施的是实行行为，着手本身就是实行行为的一部分。我国刑法理论的通说认为，实行行为时刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为，故着手意味着开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为。换言之，开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为时就是着手。 例如，开始实施杀人行为时，就是故意杀人罪的着手。但是，在判断行为人是否开始实施杀人行为、盗窃行为时，又必须从实质考察行为是否具有致人死亡或者转移他人占有的财物的紧迫危险。在刑法分则条文所规定的实施行为包含多个环节或多种形式时，行为人开始实施其中任何一个环节或者任何一种形式的行为，原则上也应认定为着手。例如，抢劫罪的实施行为包含两个环节：一是适用暴力、胁迫或者其他强制手段；二是取得财物。因此当行为人开始实施暴力或者胁迫等行为时，就是已经着手实施抢劫行为。再如，拐卖妇女、儿童罪的实行行为，包括拐骗、绑架、收买、贩卖、接受、中转等形式。所以，当行为人以出卖为目的，开始拐骗、绑架、收买妇女、儿童时，就是拐卖妇女、儿童罪的着手，而不是待行为人开始贩卖时才是着手。 但是，由于刑法分则规定了诸多具体犯罪，而且同一具体犯罪的行为方式也不完全相同，如同样是杀人，不同的行为人会采取不同的方式杀人；同样是盗窃，不同的行为人会采取不同的盗窃对象与场所。因此，在认定行为人是否着手实行犯罪时，要根据不同犯罪、不同案件的具体情况进行判断。例如，要考察行为人是否已经接触或者接近行为对象，行为人是否已经开始使用所准备的犯罪工具，行为人是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是否可以直接造成犯罪结果，如此等等。 我认为，在司法实践中，确定“着手”，必须结合主客观方面的特征进行全面考察。由于犯罪时极为复杂的社会现象，各种犯罪的“着手”也有各种各样的表现形式和内容，即使是同一性质的犯罪（比如，同是故意杀人行为），也因其采用不同的行为方式表现出不同的着手特征。因此，确定具体案件中的“着手”是有一定难度的问题，理论上还没有一个固定、统一的模式。 由于犯罪的预备和实行时犯罪发展过程中的前后相继、紧密相连而无任何中间环节的两个阶段，所以，正确把握犯罪预备行为与实行行为的区别，就是正确认定犯罪着手的关键。犯罪预备行为的本质和作用，是直接为刑法分则中犯罪行为的实行提供便利条件，为犯罪的实行创造现实的可能性；而实行行为的本质和作用，则是直接完成犯罪，实现行为人的犯罪意图。两者这种本质和作用上的却别，既可以通过犯罪活动发展的客观事实所证实，同时可以通过行为人主观认识的内容来说明。只要在正确理解具体犯罪构成内容的基础上，遵循主客观相统一的原则，即以行为人主观上是否具有通过自己的行为直接追求危害结果发生的目的，行为在客观上是否已具有可以直接