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破产企业董事责任问题探析 谢 俊 林 （广东智洋律师事务所，广东 广州 510095） [内容提要] 企业破产，作为企业经营决策者的董事当然负有不可推卸的责任。但是，如果企业破产是由于董事违反法定董事义务所致，或者董事在破产程序存在违法操作，则董事有可能承担行政、民事甚至刑事责任。本文拟通过对国内外破产立法的比较，对我国破产企业董事责任问题进行初步探讨。 [关键词] 破产企业 董事责任 制裁措施 在过去的年里，人们对董事责任给予了越来越多的关注。一般，公司法的目的在于确保公司对商机的有效选择以实现社会财富和福利的最大化。在这个意义上，公司的经营就不仅仅关系到其成员的利益，更关系到公司外其他受其经营影响的人的利益。公司所有权和经营权的分离，所以加在公司董事身上的义务必须在两个方面取得平衡：一方面要求董事应尽力维护公司的利益，另一方面赋予董事程度的决策权（尽管这样会不可避免地存在一定风险）。许多国家在各自的公司法、破产法甚至在刑法规定了公司董事违反董事义务应承担的责任。 在中国，过去国有企业弥补亏损的一贯做法不外乎是，要么申请政府财政拨款，要么由政府直接采取行政措施干预。正如中国报纸所评论的那样，在这种制度下，“……国有企业只承担利润，但不承担损失。在企业遭受损失并越来越严重的情形下，企业无须承担任何责任。尽管企业存在亏损，但企业仍然可以增加工资、奖金以及其他福利，而无须担心企业的命运和前途……”。然而，自从1986年破产法和199年公司法颁布实施以来，情况有了很大的改变。那些对企业亏损负有责任的经营者将面临严厉的制裁。 一、企业破产中的董事责任 1、董事的定义 在现今中国的商事立法中并没有对董事的定义作出明确规定。根据1993年颁布施行的《中华人民共和国公司法》，有限责任公司和股份有限公司须设置董事会，作为公司常设的业务执行和经营意思决定机关；其董事会成员为5到19人，由股东大会选举产生。董事会设董事长一职，并作为公司的法定代表人。董事长负责召开股东大会和董事会；负责检讨董事会决议的执行情况以及签署公司股票和公司债券。此外，董事会须聘请一位总经理。总经理向董事会负责并主持公司的日常经营运作。一般说来，总经理也负责公司的行政管理工作。但有些情况下，董事长也可以兼任总经理一职。现今中国，当人们谈起董事责任，一般是指董事长或总经理所承担的法定责任。 2、广义公司法上的董事责任 根据现行的《中华人民共和国公司法》，公司董事将承担相当数量的法定责任。同时在刑法和民事法律当中也有关于董事责任的规定。尽管在中国法律中没有像普通法那样的关于“受信义务”的明确规定，但公司法规定的董事责任与英国法上的董事责任非常相似 首先，必须严格按照公司章程办事。公司法规定董事须遵守公司章程并忠实地履行其义务。以国有企业为例，董事利用职权为自己谋取利益。这一规定与普通法上关于董事应当以公司利益先于个人利益的要求相似。 其次，不得利用职权收受贿赂、其他非法收入或侵占公司财产，例如，董事不能挪用公司资金或将公司资金借给他人。此外，董事不得将公司资产以其个人名义或者以其他人的名义开立账户存储。显然，这些禁止性规定其目的在于保证公司财产的合法使用以便公司财产能够被用到对公司有利的地方。近年来，报界就经常将违反上述规定的公司董事的名字以及他们所承担的责任刊登于发行报刊上。需要指出的是，董事也不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。 再次，不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。如果一位董事违反上述规定，其非法所得将归公司所有。此外，董事不得与本公司订立合同或者进行交易。 最后，除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。 3、1986年破产法中的董事责任 根据1986年的破产法的规定，董事个人必须严格遵守以下几个方面的内容，不得违反。 破产法第三十五条第一款规定，在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告日的期间内，破产企业不得隐匿、私分或者无偿转让财产。该规定与英国法上的“欺诈性交易”规则相似。但与“欺诈性交易”相比较，该规定则较为具体也更容易举证。因为，它规定除了公司董事以外，企业里的任何人包括部门经理以及母公司的董事只要进行了上述行为，就都成为“直接责任人”。 破产法第三十五条第二款规定，在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告日的期间内，破产企业不得非正常压价出售财物。英国的破产法也有相类似的规定。但是如果英国法院认为该项交易是出于诚实信用或具有合理基础，比方说该项交易将会对公司整体产生有利影响，法院会裁决该项交易（即使是压价出售）有效。然而，中国的破产法并未在立法中采用这一观点。在实务中，法官在认定企业的出售行为是否对企业造成损害方面享有较大自由裁量权。 破产法第三十五