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第三人侵犯抵押权时的抵押权保护 作者：榆林中院 惠子芳 发布时间：2011-12-20 15:29:42 前言由于国外的立法中存在着所有人抵押等抵押形式，其内涵与中国法律中规定的仅作为债权担保的抵押权大相径庭，所以在讨论这个题目的时候，首先需要明确的一点是：除特别提及外，本文对抵押权保护的讨论是建立在中国法律制度背景下的，相关概念、条文、制度考量上也都是从中国相关法律出发的，当然在借鉴国外相关经验时也需考虑到国家之间的法律差别。 一、抵押权保护的必要性 抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。 正因为抵押制度以不移转抵押物的占有为显著标志，极好地实现了财产“物尽其用，物有所值”的经营理念，兼顾了抵押物的交换价值和使用价值，所以有“担保之王”的美誉。其主要功能如下： 1、担保债权的实现。抵押权享有就抵押物变价优先受偿的权利，使有抵押权的债权获得清偿的可能性大大增加； 2、加速资金融通。抵押权担保债权实现的功能使得债权人更愿意将资金借出，从而加速了资金融通，促进商业发展。 3、降低交易费用。抵押权给了债权人一种信心，使得交易前对交易对手的资信考察、履约能力判断变得不是那么必须，从而降低了相应的交易费用。 4、促进商业信用的形成和发展。商业信用既包括因了解对方的商业道德和商业习惯而形成的信任，也包括基于财产状况的信任。抵押权就是这种对于财产信任的一种表现，其可大大降低因贷款融资而产生的监督成本和道德危机，从而促进商业信用的形成和发展。 一项对经济发展如此重要的权利，其保护就显得尤为重要。不过，在讨论抵押权的保护问题之前，我们首先需要探讨一个基本问题：即抵押权的性质是什么，债权？物权？抑或其他？因为，债权物权以及其他权利类型之间的划分使得其各自的保护模式不尽相同，而对于抵押权的性质学界向来颇有争论。 二、抵押权：债权？物权？抑或其他？ 《物权法》179条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 (一)抵押权性质各种学说 这条规定使用了一种描述性的语言，阐述了抵押权的产生及实现，却并未揭示抵押权的性质，即抵押权到底是何样的一种权利。在学界，关于抵押权的性质有以下几种观点： 1.债权说 《物权法》出台前，抵押权是被规定在我国民法通则 “债权”一章中的，并且： （1）物权的基本属性是对物的支配性，其意义在于权利人无须其他人协助可以直接实现权利。而根据我国法律规定，抵押权人没有这种权利，抵押权人在债务人不履行债务时，只能与抵押人协商对抵押物进行折价。变价或者拍卖，若不能达成协议，抵押权人只能像法院提起诉讼。 （2）我国立法并未赋予抵押权以对世效力。 （3）尽管我国承认抵押权有优先权，但优先权不仅仅是抵押权的特性，在国外各种特殊债权，如雇员的薪金、保险金债权、国家税收和其他法定的公法上的债权均有优先权。所以不能以优先受偿权作为其物权性的根据。 2.物权说 绝大多数学者倾向于肯定抵押权的物权属性，其理由有以下几点： （1）物权的本质在于对物的支配，抵押权人虽不能直接支配抵押物的实体，但得基于抵押权而支配抵押物的价值。 （2）抵押权对物的价值的支配权无须借助抵押人的行为而实现。债权人基于债权对物的支配必须借助债务人的给付行为才能实现，而抵押权人可以依法以自己的意志实现对抵押物的支配。 （3）抵押权追及性。不论抵押物落于何人之手，抵押权人在其权利受到侵害时，可以基于抵押权而对侵害人行使停止侵害、排除妨碍、损害赔偿等物权请求权。 （4）抵押权具有优先受偿的效力。在债务人不履行债务时，抵押权人相对于一般债权人可优先从抵押物的价值中获得清偿。 2007年的《物权法》改变了原来民法通则中的体例安排，将抵押权放在担保物权编，这似乎更加证明了抵押权的物权性。 3.折中说（价值权说） 价值权说认为，抵押权虽具有物权性，但与实体物权的诸多特征相去甚远，相反与债权存有共性，因而其债权性也不容忽视。因此，应当认为抵押权乃是兼具有物权性和债权性的权利。台湾著名学者刘得宽教授持这种观点。他认为，“一般物权为实体权，而债权为纯粹意义之价值权，则担保物权者，乃位于债权与物权间之实体价值权。因此，担保物权者乃位于固有意义之物权与债权中间之具有第三性质之权利也。” （二）抵押权的特征 在讨论抵押权的性质之前，我想先对抵押权的特征进行分析，然后再判断其性质。 1.支配性 何谓物权的支配性？江平教授认为，其指的是法律基于物权的本质赋予物权人得对标的物的直接管领力。应从以下几个方面理解：1、支配的对象为物，能够成为支配对象的物，应符合法律的相关规定，并具有可支配性。2