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美国新破产法金融合约例外条款评析 廖凡 中国社会科学院 副教授 　 　　关键词: 金融合约/金融衍生产品/破产/破产改革法 　　内容提要: 美国破产法传统上给予若干金融合约以程度不等的破产安全港保护。2005年破产改革法显著扩展了安全港的覆盖范围，尤其是在金融衍生产品领域，实质上由“特定保护”演变为“市场保护”。在金融合约的辨识和判定方面，破产改革法强化了业界惯例和市场实践的作用，压缩了法院自由裁量的空间。相比以前，金融合约安全港的界线更为清晰。 　　在经过七次失败的尝试及其背后各个利益群体的大量游说之后，美国《2005年防止破产滥用及消费者保护法》(Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005，以下简称“破产改革法”或BAPCPA)最终于2005年4月签署颁布，并于同年10月生效实施。 [1] 2005年破产改革法是美国《破产法典》(Bankruptcy Code)自1978年制定以来幅度最大也是最重要的一次修订，其核心内容是对消费者破产制度的调整，但并不仅限于此，同时也涉及税收、隐私、员工福利、金融交易、跨境破产等多方面的内容。其中，一个非常引人注目的方面就是法案第九章(Title IX)对于涉及证券及金融衍生产品交易的“金融合约”(financial contract)的例外规定。 　　概而言之，破产改革法延续了《破产法典》此前对于金融合约所给予的安全港保护，即对破产约定条款无效、自动中止、限制偏颇和欺诈性转让等破产程序核心机制豁免适用，并且在受保护交易和受保护主体的范围上均有所扩大。尤其是在金融衍生产品方面，实质上覆盖了几乎所有可能的衍生交易，从“特定保护”发展到“市场保护”。与此同时，破产改革法在定义金融合约及相关金融产品时采取了“形式主义”的方法，消减乃至消除了法院进行实质判断和自由裁量的空间，并使得业界认可和惯例成为决定性的因素。 　　一、扩大了的安全港 　　在破产程序中，为确保相关债权人公平受偿，对破产债务人的合同自由及合同相对方权利的主张和实现加以限制。《破产法典》中的破产约定条款无效、自动中止、限制偏颇和欺诈性转让等规定均在此列。破产约定条款(ipso facto clause)是指以一方陷入财务困境、资不抵债或者进入破产程序为触发条件的合同条款，允许另一方在此情况下变更或终止合同，或者加速、变更或终止合同下的具体权利义务。《破产法典》第365(e)节 [2] 明确规定，此种约定条款在破产程序中无效。与此相似，第362(a)节 [3] 规定，破产申请一经提起，即构成对此前任何其他行政或司法程序或者合同请求权的自动中止(automatic stay)，例如合同相对方不得扣押和取得担保物，或者行使抵销权(即将其与破产债务人有关的债权债务相冲抵，减少其请求权，从而降低不能获得偿付的风险)。对于已履行合同，如果构成偏颇转让或欺诈性转让，可以撤销。根据《破产法典》第547(b)节 [4]，在破产申请提起之前90天内(如果相对方为内部人，则为1年以内)为清偿先前债务而对特定债权人进行的财产转让，如果使得该债权人能够比在破产程序中获得更多的利益，则构成偏颇转让(preferential transfer);第548(a)(1)节 [5] 规定，在破产申请提起之前1年内进行的具有实际欺诈意图或以不合理低价进行的转让，构成欺诈性转让(fraudulent transfer)。对于偏颇或欺诈性转让，破产托管人可予以撤销。 　　上述机制对于金融合约的“网开一面”并非始于2005年破产改革法。1978年《破产法典》制定之初，即为商品期货合约(commodity contract)和远期合约(forward contract)提供了豁免适用上述限制的安全港(safe harbor);在其后的数次修订中，又先后将证券合约(securities contract)、回购协议(repurchase agreement)和互换协议(swap agreement)纳入了金融合约安全港。但是，在破产改革法之前，安全港的范围相对有限，这种有限性源自对有资格享受安全港待遇的受保护交易和受保护主体的限定。 　　受保护交易(protected transactions)是指根据《破产法典》，上述金融合约各自可以涵盖的具体交易形式，或者换句话说，这些金融合约在破产法中的具体涵义。以证券合约为例，具体是指“购买、出售或借贷证券、存款单、证券组合或指数的合约，包括证券买卖期权”。 [6] 只有在此限定范围之内的证券交易，才能享受安全港待遇。受保护主体(protected parties)是指在受保护交易中有资格享受豁免的合约相对方(counterparty)，其范围随受保护交易