转基因植物的专利保护探讨.docVIP

转基因植物的专利保护探讨 朱雪忠 中南财经政法大学 知识产权学院院长 , 杨远斌 华中科技大学管理学院知识产权系博士研究生 　　关键词: 转基因植物/专利/可专利性 　　内容提要: 转基因植物在解决粮食、环境问题等方面起到重大的作用，具有重大的经济价值和社会意义，一些发达国家认为有必要用专利法来保护转基因植物。本文介绍了欧洲、美国、日本和中国对转基因植物保护的现状，分析了转基因植物的可专利性和用专利保护的可行性。通过分析，本文认为对转基因植物的专利保护从技术上是可行的，但是为了保护中国的利益，暂时还不应对转基因植物提供专利保护。 　　一、引言 　　自1983年美国科学家首次创造出转基因烟草、马铃薯以来，植物基因工程技术在世界范围内取得了飞速的发展，转基因植物的研究和开发取得了一系列令人瞩目的进展，培育出一批抗虫、抗病、抗除草剂和高产优质的农作物新品种。 [1] 　　许多公司和研究机构花费大量的金钱美元获取具有商业价值的遗传工程技术和遗传材料来开发新型作物。那么，为了收回开发转基因植物所投入的成本，以及保护他们对这些作物的控制，就需要强有力的知识产权保障。自从欧洲和美国建立专利制度伊始，就有专家提出能否给子植物以专利保护的问题。基于各种考虑和利益平衡，过去通常认为专利制度不大适合用于保护新的植物。因此，为植物建立了特别保护制度。随着这些植物保护制度的实施，关于用专利保护植物的讨论似乎就结束了。然而，到上个世纪70年代，由于转基因技术的发明和应用，用专利保护植物的论点又被提起了。 　　在本文里，将要介绍美国、欧洲、日本和中国对转基因植物的保护现状，井将分析转基因植物的可专利性以及可行性。 　　二、四个国家和区域的植物品种保护简介 　　(一)欧洲 　　在欧洲国家中，荷兰最早于1942年建立了植物品种保护制度，德国是1953年建立植物品种保护制度的。几个欧洲国家为保护植物新品种，于1916年发起创立了国际保护植物新品种公约(UPOV)联盟。现在国际上通行的植物品种保护制度，就是在1916年(UPOV)的基础上建立的。在欧洲，对于传统的植物品种就由植物品种权来保护。 　　至于植物的可专利性，《欧洲专利公约》第53条b款申明“欧洲专利不授子植物和动物品种……”。 [2]但是,《欧洲专利公约》第53条b款仅仅禁止授于专利给植物和植物品种有遗传相关性的繁殖材料，并不禁止授予专利给植物本身，换句话说，这种排除是不适用于不符合植物品种定义的植物本身，也不适用到在分类学上比品种高的单位。具体而言，并且根据欧洲专利局的案例，专利是不能保护土豆品种的，但是可以对土豆本身进行保护。 [3] 　　根据欧洲议会和理事会1998年颁布的《关于对生物技术发明法律保护的指令》，转基因植物是可专利的。 [4]虽然指令依然把分类学上的植物品种作为不可专利的主题，但是把“植物品种”这个术语被定义的非常狭窄而不包括大多数的转基因植物，因此转基因植物是可专利的。在欧洲专利局的一件转基因植物案件中，确定了转基因植物是可专利的。 [5] 　　(二)美国 　　1930年，美国颁布了植物专利法，这部植物专利法是世界上第一部专门对无性繁殖植物进行保护的法律。1970年，美国建立了植物品种保护制度，因此使有性繁殖的植物可以得到类似植物专利的保护方式。1981年美国加入了1978文本的UPOV公约。随后，于1994年修改了植物品种保护法，以便使国内法达到UPOV公约1991文本标准。 　　1980年美国最高法院在审理 “Diamond v. Chakrabarty”案时做出了一个划时代的判决，微生物发明可以获得专利，这就为各种各样的生物获得专利打开了一条道路。 [6] 　　1985美国专利和商标局(USPTO)的专利上诉委员对Hibberd案件做出了一个决定。 [7]由于这个决定，植物可以用专利保护这个问题就很明朗了;并且在这个决定中提出由专利、植物专利和植物品种保护法提供的重叠的保护也是可行的。这个决定做出之后，大量的植物，特别是转基因植物得到了专利授权。 　　2001年12月，美国最高法院在一个植物本身的专利有效性案件中判决，新开发的植物是可专利的主题，无论是植物专利法还是植物品种保护法都不能限制专利法的主题范围。从此之后，植物就毫无争议的成为了可专利主题了。 [8] 　　(三)日木 　　在日本，传统的植物品种是通过种苗法来保护，转基因植物则是通过专利法来保护的。 [9]日本为与1978的UPOV公约接轨，于1978年建立了苗木法制度，来实现对植物品种的保护。随后，于1998年修改了苗木法，以达到1991年修改过的UPOV公约标准。那么使用传统育种方法得到的植物品种和从自然界新发现的植物品种就可以得到苗木法的保护。 　　专利法没有明确提出转基因植物的可专利性问题，那么转基因植物是通过