浅析刑法意义上的“人”的起点.docVIP

浅析刑法意义上的“人”的起点 　　一、问题的提出 　　有关刑法意义上的“人”的起点这一问题，刑法学上已经形成了相当稳固的通说，似乎没有过多着墨的必要。但近些年来国内外涌现的一系列案例，足以动摇已经“尘封”多年的教义学格局，使人们对刑法中的“人”的起点进行反思。 　　案例I：江苏一对双独年轻夫妻不幸因车祸身亡，他们生前曾在南京鼓楼医院做试管婴儿，并留下4 枚冷冻胚胎。如果医院故意灭活冷冻的胚胎，或者过失导致冷冻胚胎丧失活性，刑法是否有介入的空间?该如何介入?案例II：妻子怀孕4 个月时，丈夫遇事故身亡，其生前所购保险能赔偿400 万，婆婆向儿媳承诺，只要儿媳生下孩子，则全部保险赔偿都归她所有。如果第三人故意或过失导致该遗腹子死亡，但并未伤及儿媳，刑法当如何回应?如果儿媳自愿选择堕胎，或者儿媳因为身患疾病不宜继续妊娠而选择堕胎，婆婆是否有权加以阻止?其根据是什么? 　　案例III，即爱尔兰根案(Erlanger Fall)：一孕妇因一起车祸严重受伤，腹内有一受孕十五周左右的胎儿。孕妇在被送往医院后，很快被确诊为脑死亡，但身体仍能在外部设备的支撑下存活。胎儿并未在车祸中受到损害。医生有无义务维持孕妇机体的存活以保护其体内的胎儿?其根据是什么?案例IV：陕西安康已经怀孕7 个月的孕妇冯建梅，因未办理二孩生育证且未能缴纳保证金，被强制接受终止妊娠手术。计生部门能否出于人口政策的考虑强制终止妊娠?如果能，其正当化根据是什么?如果不能，人口政策的目的如何实现? 　　案例V：R 先生已经做了三年的透析，经受着巨大的痛苦，他可以接受器官移植，但由于组织类型少见，很难找到合适的肾脏来源。R 先生的妻子向医生提出了一种解决方案：自己先怀上丈夫的孩子，五六个月过后进行人工流产，再将胎儿的肾脏移植给丈夫。这种行为能否被允许?其根据是什么?前述案例交织着家庭、孕妇、国家、社会等多方面的利益，也涉及生物医学、家庭关系、人口政策、道德伦理等多种观察视角。不同甚至相互冲突的利益诉求，多种可能的观察视角，造成了确定刑法中的“人”的起点的复杂性。走出这种困境的出路在于，分别从不同的角度切入这一问题，全面分析各方面诉求，并在复杂的冲突关系之中寻找一种协调各种利益的方案。 　　二、自然科学的视角：规范与事实之间 　　生物-医学的发展不断深化着我们对人类生命发展历程的认识，这些认识究竟应当在何种程度上影响刑法意义上的“人”的概念?在处理这一问题时，既要防止规范结论与客观世界脱节，又要防止经验事实对规范领域的“殖民”。 　　(一)完全脱离事实的规范 　　法学不能完全脱离社会现实，刑法学意义上的“人”的观念，也离不开自然科学的根基。在有关刑法意义上的“人”的起点这一问题上，有很多居于通说地位的结论完全没有自然科学的依据，或者还建立在早已过时的事实根基之上，这样的理论无疑是不妥当的。 　　1“. 部分露出说”与被独立侵犯的可能性 　　在日本的理论和实践领域居于通说地位的“部分露出说”认为，胎儿身体的一部分露出母体时，就构成了刑法意义上的“人”。其逻辑在于，自身体的一部分露出母体时起，胎儿就不再完全被母亲的身体所屏蔽，开始独立直接面临外界的侵犯，因此刑法有必要将胎儿作为独立的对象加以保护。不过，这一观点所依赖的基础事实已经完全过时了。当今，人类已经迈入了风险社会，对各种风险与损害之间的关联也有了非常精确、具体的认知。母腹中的早期生命自然也不可避免地要面临这个社会的重重风险，且胎儿所受的侵害与这些风险源的因果关系并非不可证明。当今，食品、药品、放射性或毒害性物质、环境污染等，已经完全能够绕开狭义的母体直接侵害胎儿。因此，曾经被视为胎儿天然屏障的母体，已经随着风险社会的来临变成了“马其诺防线”。在自然科学发展水平较低的时代，由于只能认识到对胎儿“牛顿力学”意义上的侵犯，因此“部分露出说”的缺陷并不明显;在医学知识高度发达的今天仍坚持“部分露出说”，则无异于刻舟求剑。 　　2“. 分娩开始说”与医疗行为的介入 　　在德国理论和实践中居于通说地位的理论“分娩开始说”认为，⑦分娩过程是一个对孩子而言高度危险的领域，在此期间尤其容易出现对孩子的过失损害，因此有必要将分娩开始后的生命视为杀人罪和伤害罪的保护对象。与“部分露出说”一样，“分娩开始说”的前提也已经被消解。今天，对早期生命的医疗介入(例如保胎、各种检查与化验、胎位矫正等)和其他风险已经分布到了从受精到分娩的整个过程，认为只有在分娩过程中才具有紧密的医学或其他风险，已经完全不符合社会现实。 　　3“. 独立呼吸说”与人的本质 　　此外，还有部分观点将并不能体现“人”的本质的生理现象作为界定“人”起点的标准。例如，在