探究宪法实施与法治的中国化.docVIP

探究宪法实施与法治的中国化 　　无论英国法治还是德国早期的法治国，形式主义法治之下的议会立法不受限制为法治蒙上了一层工具主义的阴影，缺乏宪法约束的本质是对人权和基本权利保护的淡漠。目前，在世界范围内，形式法治主义已然被实质法治主义所取代，并突出和强调人权保障和法院的作用。但是，形式法治的工具属性不仅不能改变，反而应是法治国家理念之根本“形式法治国当为法治国理念之根本结构，而实质法治国理念恐只居于作为弥补形式法治国制度上可能偏差之用。”宪法实施正是弥补和纠正这一偏差的制度机制。 　　一、人民民主的法治与宪法传统 　　人民民主是我国法治的理论基础，表现为人民代表大会制度是我国的根本政治制度。长期以来，外国法理论支配了我国法治与宪法理论，这在相当程度上影响实践中法治与宪法的本土化。这些理论主要包括:三权分立理论;美式或者欧式违宪审查理论;司法中心主义;自由主义宪法理论;权利的事后救济理论;代议制理论等。这些外国法理论固然丰富了我国法治的内涵，但因水土不服，故而仍有相当的副作用。这些负面影响表现如下;一是以三权分立作为理论前提研究我国的法治与宪法问题;二是在情绪上滋生抱怨不满、悲观与失望;三是对中国宪法视而不见，唯外国马首是瞻，将外国宪法当作试金石评判我国制度;四是缺乏针对我国国情的鲜明的问题意识;五是实践中不利于中国特色社会主义法治和宪法发展，影响对症下药;六是体系思维匾乏，缺乏理论及民主与人权保障的价值指引。 　　民主集中制是宪法确立的国家机关的组织和活动原则，也是人民民主在国家政治生活中的具体体现，处理国家与人民之间、国家机关之间的相互关系，不同于西方国家的三权分立。该原则包含两层意思:其一，国家与人民的关系。人民代表大会是由人民选举产生的;其二，国家机关之间的相互关系。在横向意义上，中央国家机关体系内全国人代表大会和一府两院的关系。全国人民代表大会产生其他国家机关，其他国家机关对它负责，报告工作，接受其监督;在纵向意义上，中央国家机关和地方国家机关之间的关系，即两个积极性原则。民主集中制与三权分立的区别可概括为三方面:一是在价值理念上奉行民主，而非自由至上;二是在理论基础上实行议行合一，而非权力分立;三是在组织上作为民意机关的全国人民代表大会在国家机关体系中居于最高地位，是最高国家权力机关而非与各机关平行。民主集中制确立了全国人大与人大常委会在国家机关体系中的中心地位，在立法、解释宪法和法律、监督、人事任免、预算、宣战与靖和等方面主导和决定作用，负责监督其他国家机关是否遵守宪法和法律，有利于法制统一。 　　我国法治建设须以民主为理念，以民主主义为理论基础，坚持民主集中制原则，树立体系思维。就国家权力和个人权利关系而言，需检视各国家权力在运行过程中是否逾越界限，侵犯基本权利。就国家机关相互关系而言，应在横向意义立基于一府两院，纵向意义上立基于中央和地方关系，判断各国家机关是否越权、侵权、滥用权力、怠惰权力及违反程序。在运行法治的过程中，应充分尊重宪法，激活各级人大与人大常委会的权力。只有坚持人民民主的法治与宪法传统，才能真正做到党的领导、人民当家作主、依法治国三者的有机统一。 　　二、立法实施宪法 　　立法实施宪法是人民民主的具体体现和逻辑结果。人民代表大会制度的理论前提是人民主权，我国宪法第2条规定:“中华人民共和国一切国家权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。这意味着建立在三权分立基础之上的司法中心主义在我国的局限性，须重视与人民代表大会制度相适应的立法实施宪法理论，树立人民代表大会与法律的至上地位。 　　人民民主宪法传统要求深化宪法与部门法关系研究。这既是人民代表大会制度的应有内涵，也符合宪法实施的一般理论，还是法制统一的要求。宪法是法律的法律，是根本法，普通法律的制定须以宪法为根据。我国部门法素有，“根据宪法，制定本法”的立法传统，学界对何谓“根据”已经进行了较为深入的学理阐释，须进一步明确其规范内慈“根据”应有如下含义:一是立法机关获得宪法授权;二是表明法律规范效力的来源;三是立法权受宪法拘束;四是普通法律具体化宪法规范内涵。美国宪法修正案之后通常附以“国会有权以适当立法实施本条各项规定”，表明宪法授权立法机关制定相应法律实施宪法。规范的效力来自上位规范，任何规范之所以有效来自上级规范的授权，法律效力不能自行设定。凯尔森指出:规范“只能由那些曾由某个更高规范授权创造规范的那个人通过意志行为而被创造出来，这种授权是一种委拣”“规范之所以是有效力的法律规范就是由于，并且只能是由于它已根据特定的规则被创造出来。”德国基本法第100条规定:“如果法院认为，某一法律的有效性系自定的，则属于违反宪法。”立法机关制定法律的根据是宪法