浅谈在卖淫场所协助收费的行为如何定性.docVIP

浅谈在卖淫场所协助收费的行为如何定性 　　一、基本案情 　　2012 年10 月始， 犯罪嫌疑人张某某在某区经营“正发浴室”期间，为牟利容留店内女服务员与他人进行卖淫嫖娼活动，并约定分成，同时雇佣犯罪嫌疑人张某在二楼收银台负责收取嫖资、浴资等收银工作。 　　2012 年12 月4 日晚21 时许，刘某、何某在浴室内分别与靳某、顾某进行卖淫嫖娼活动，后被公安民警抓获。同日，犯罪嫌疑人张某某被公安机关抓获。次日，犯罪嫌疑人张某被公安机关抓获归案。 　　二、争议焦点 　　本案中，犯罪嫌疑人张某某的行为已构成容留卖淫罪，并无争议，但是围绕犯罪嫌疑人张某的行为如何定性，存在三种不同意见： 　　第一种意见认为，张某的行为构成容留卖淫罪。理由是：张某主观上明知“正发浴室”存在卖淫嫖娼活动，客观上负责向嫖客收取嫖资，属于为卖淫嫖娼活动提供便利条件，应当以容留卖淫罪的共犯追究刑事责任。 　　第二种意见认为，张某的行为不构成容留卖淫罪。理由是：张某不是“正发浴室”的经营者，也不是管理者， 其对该卖淫场所并无实际支配权，而是处于被雇佣的地位，且在店内的卖淫嫖娼活动中并无实际获利，其行为不应认定为容留卖淫罪。 　　第三种意见认为， 张某的行为不构成犯罪。理由是：张某的行为属于在张某某容留他人卖淫的犯罪过程中提供协助行为，鉴于刑法分则仅规定协助组织卖淫罪， 没有规定“协助容留卖淫罪”， 由于犯罪嫌疑人张某某的行为尚未构成组织卖淫罪，故张某的行为不构成犯罪，但对张某可以作行政处罚。 　　三、评析意见 　　笔者同意第一种意见，犯罪嫌疑人张某的行为已经构成容留卖淫罪。理由如下： 　　(一)根据共犯理论，可将协助卖淫行为区分不同情形认定为组织卖淫罪或容留卖淫罪等罪名 　　协助卖淫行为包括充当皮条客、打手、收银员等等，故本案中在卖淫场所负责收取嫖资的行为，属于协助卖淫行为的一种，从刑法理论的角度，该行为均可纳入组织者、管理者的共同犯罪之中，按照“帮助犯”的观点，此类行为促进了直接正犯对法益的侵害，无论直接正犯的行为构成组织卖淫罪抑或容留卖淫罪，协助卖淫的行为均可属于共犯的角色。 　　然而，在法律处理上，同样的协助卖淫行为定性却不同。主要原因是，刑法分则将组织卖淫罪中的协助行为规定了独立罪名--协助组织卖淫罪，如果刑法分则没有规定该罪名，协助他人组织卖淫的行为应当认定为组织卖淫罪的共犯行为，甚至可以认定为从犯，但是刑法为了体现对此类犯罪的打击力度， 维护社会管理秩序，将该行为单独定罪，且不适用刑法总则关于从犯的处罚原则，从而避免处罚上的畸轻现象。因此，对于容留卖淫罪中的协助行为(收银)虽然不构成上述犯罪，但是应当以容留卖淫罪的共犯追究刑事责任，这时基于刑法理论能够自然得出的结论，上述分歧观点中的第三种观点显然忽视了刑法理论中的共犯原理。此外，需要指出的是，如果行为人的协助行为属于针对卖淫人员实施暴力情形的话，例如充当“打手”的角色，则可能构成强迫卖淫罪。 　　(二)容留卖淫罪中“容留”包括提供场所及其他便利条件 　　有观点认为，容留卖淫罪成立的前提条件必须是行为人提供了享有支配权的专门场所，即对该卖淫场所享有所有权，或者管理职权，否则就不构成容留卖淫罪，上述分歧观点中的第二种观点也是出于这样的理解。因此，对该类协助行为的准确定性离不开正确理解容留卖淫罪中“容留”的含义。 　　笔者认为，“容留”应当指行为人为卖淫嫖娼活动提供场所或者其他便利条件的行为。“提供场所”， 是指行为人允许他人在自己管理的场所进行卖淫活动，或者为他人卖淫活动提供场所的行为。“提供其他便利”，包括行为人为他人卖淫提供需要的物品、用具或者帮助收取嫖资、把风望哨等其他便利。在司法实践中，为他人的卖淫活动提供场所以外的其他便利条件是促成卖淫活动得以实现的重要因素，同样属于容留他人卖淫活动的一种表现形式，将容留卖淫罪的“容留”仅仅理解为他人卖淫提供场所，是一种狭隘的理解。如果仅仅将组织者、管理者予以定罪处罚，而其他提供协助行为的人员均游离于刑法的规制之外，则不利于维护正常的社会管理秩序，不利于形成良好的社会风尚，更不利于严厉打击此类犯罪的立法目的的实现。 　　(三)容留卖淫罪系行为犯，不以营利为目的 　　容留卖淫罪首先是故意犯罪，应当具备刑法总则关于故意的主观要件。具体来说，在认识因素层面，是明知他人进行卖淫嫖娼活动，在意志因素层面， 是希望或者放任该危害结果的发生。但是需要指出的是，是否牟利并非该罪的主观要素。在司法实践中，不少人持这样的观点，即认为容留卖淫罪的构成必须具有牟利的主观要件，上述第二种分歧意见也是受了此种观点的影响。显然，这种观点混淆了行为犯与目的犯的区别。按照大陆法系国家的刑法理论，目的犯中的“目的”作为主观方面的违法要素，目的成为表明违法性