论升格法定刑的适用根据_张明楷绪论.pdfVIP

法学论坛 论升格法定刑的适用根据 张明楷* 摘要 刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性（并合主义）。 根据并合主义与责任主义原理， 法定刑升格的根据只能是责任的加重，而不是预防的必要性增大。 与加重结果不相当的情节不能成为法定刑升格 的根据；不能归责于不法行为的加重结果不能成为法定刑升格的根据；没有责任的不法加重事实不应成为法定刑 升格的根据；没有满足量刑规则的事实不能成为升格法定刑的根据。 关键词 升格法定刑 适用根据 不法 责任 与国外刑法相比， 我国刑法分则关于法定刑的规定 况下，下级司法人员如何判断情节是否严重或者恶劣，首 有两个明显的特点。 第一是法定刑较重，既表现为死刑数 先是一个观念问题。 如果司法人员存在重刑主义观念，或 量多，也表现为无期徒刑与长期徒刑多。 如盗窃罪与诈骗 者认为量刑必须注重发挥刑罚的一般威慑功能，那么，就 罪，德国、 日本、韩国刑法规定的最高刑均为10年徒刑，而 会尽可能选择较重档次的法定刑。 然而，重刑主义观念并 我国