法家传统是中国走向法治的障碍.docVIP

法家传统是中国走向法治的障碍???? 现代法治是人类文明综合发展的产物，一个国家能否走向法治，不仅取决于其社会结构及国家制度等“硬件”方面的情况，亦在相当程度上受文化的影响。中国自上一世纪末便在西方的影响下出现了实行法治的要求，但时至今日仍处在走向法治的起点上，之所以如此，除社会历史等方面的原因外，与近百年的文化状况有很大的关系。在由外来冲击而引起的长期震荡中，中国既未能在立足本土文化的基础上实现传统文化向现代的转化，亦未于传统文化之外建构出新的文化系统，实行法治所需要的文化环境始终没有形成。因而在经过长期徘徊后重新开始走向法治之路的今天，我们面对的困难中仍有相当一部分来自文化，其中传统文化的影响是不得不加以正视的一个方面。谈到中国传统文化与法治的关系，人们最容易提起的是历史上儒家的“德治”、“人治”与法家的“法治”之间的对立以及儒家的这种思想在现代的消极影响，似乎在传统文化中，儒家文化与现代法治最不相容，要检讨传统文化在中国走向法治中的负面作用，儒家应首当其冲。儒家之外，法家也因其主张“法治”而常被提起，但论者至多是强调此“法治”与现代法治之不同，很少有人专门检讨其对实现现代法治的负面影响。在学术领域独树一帜的新儒家虽在肯定儒家价值的基础上，对儒家文化与现代文明的关系有种种论述，但涉及法治的内容尚不多见。儒、法两家作为中国传统文化的组成部分，与现代法治之间究竟有怎样的关系，对中国走向法治各有什么样的影响，仍是需要进一步探究的问题。下面仅就其主要方面提出一点粗浅看法。?一、儒家与法治的关系[1] ????为了弄清儒家思想与法治的关系，首先需要对儒家思想的核心作一考察。长期以来，人们从不同的角度对儒家思想有过种种不同的概括，其中最为常见的是把“三纲五常”看作儒家思想的核心，并由此形成对儒家的基本看法。其实，这是很大的误会，本文第二部分中我们将说明，“三纲”的基本精神并非来自儒家，不能代表儒家的思想。笔者认为，根据儒家重道德的思想特征，可以将儒家思想的核心概括为道德至上。 ?? 首先，在儒家的思想中，道德是现实社会的最高规范，不仅人人都应遵守，国家也须以“德治”为本。最能代表这种思想的，是人们常引用的孔子关于德、礼、刑、政关系的论述：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”[2]在孔子看来，道德是带有根本性的规范，治国应以道德为本，倘若道德毁坏了，其他规范就很难起作用，所以他又说：“人而不仁，如礼何？”[3]从这种思想出发，孔子不承认与道德冲突的司法裁决，弟子公冶长因行正获罪，孔子并不认为其有罪，说：“虽在缧绁之中，非其罪也”，并将女儿嫁与公冶长。[4]孟子更进一步，在回答弟子假设的如舜父犯杀人罪舜应怎么办时，明确提出舜可抛弃其位，窃父而逃，[5]在他看来，孝作为伦理道德，是高于法律的。 ?? 其次，在儒家思想中，道德具有人生与社会价值的意义。道德追求既是达到人生与社会完美境界的起点，又是人生与社会的价值目标。儒家典籍中此种思想的表述很多。《礼记. 礼运》中所描写的理想社会，就是一个道德高尚的社会：“大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者皆有所养。男有分，女有归。货，恶其弃于地也，不必藏于己；力，恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭。是谓大同。”《大学》里的“三纲八目”，则强调了道德对个人的价值意义。“大学之道，在明明德，在亲民，在止于至善”。而欲达此目标，必须循着“格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下”的路径，先解决个人道德修养问题，“自天子以至庶人，壹是以修身为本”。此外，孟子所说的“富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈”的“大丈夫”境界[6]，以及“穷则独善其身，达则兼善天下”的做人处世原则[7]，都是这种思想的体现。 ?? 第三，按照儒家的理论，道德具有先验的性质，并且是天道的体现。孟子说：“恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之”。“仁义礼智，非由外铄我，我固有之也”。[8]还说：“诚者，天之道也；思诚者，人之道也”[9]。道德是人本来就有的，因而可以通过内省达到道德的自觉，并可进而“知天”。“学问之道无他，求其放心而已矣”。[10]“求放心”，就是寻求、安放失落的道德本心，而此心乃天道的体现，所以“尽其心者，知其性也，知其性则知天矣”[11]。后世儒家也有类似思想，宋、明时期的陆、王“心学”，就是在继承孟子“尽心、知性、知天”说的基础上形成的。“天”在中国传统文化中，是具有超越性质的价值源头，既然道德源于“天”，就非人所可贬抑，从而使道德获得了至上的权威性。 ?? 道德在儒家心目中具有至为重要的地位，儒家的主要思想基本是