法学的品格问题.doc

一、法学是治国之学 ??? 治国问题包含对统治者自身的治理和对被统治者的治理，治国的优劣可以用两个坐标来判断：秩序和正义。如果说治国需要可以言说的学问，而不限于“治大国如同烹小鲜”层面的话，则必有治国之学。治国问题始终是法学的关怀，从这个意义上讲，法学是治国之学。我们今天熟读的法学经典著作，都没有回避治国问题的阐释。法学从诞生的那一天起，治国问题就是法学的难解之结。 ??? 自希腊以降，讨论法学时，大抵都没有离开国治国这一问题域。[3]柏拉图一生都致力于治国问题的探讨。柏拉图就治国问题，给我们留下了三部著作：《理想国》、《政治家》、《法律国》。亚里斯多德尽管在很多问题上与柏拉图的观点并不一致，但二者研究的旨趣几乎一脉相承：在治国问题上耗尽了自己的全部智慧。中世纪几乎全部的学问都笼罩在神学的阴影下，但神学也需关注世俗的事情，世俗最大的事情莫过于治国了。圣。奥古斯丁就对治国方法的正当性进行过阐述：法律时治理国家的工具，但世俗的法律必须服从教会的法律。中世纪晚期至近代以来，以黑格尔为典型代表的思想家，已开始用人的眼光来观察国家，在他们中间，关于政治的概念各不相同，但他们都将国家的概念与法律要素密切相连。[4]探索国家的正当性以及治理国家的方法。许多思想家分析国家的理性本质、契约基础和合法性权威，探讨实现国家统治的法律机制。霍布斯把国家比喻成“利维坦”，制造对国家的崇拜；洛克则站在霍布斯的对立面，把国家及政府都视为个人契约的产物，；孟德斯鸠强烈反对君主专制政体，认为防止国家权力腐败的最有效的方法是权力分立与制衡；卢梭则极力强调国家“总意志”在作用，强调个人服从“公意”；黑格尔继承卢梭思想中的国家主义因素，把近代民族国家的逻辑证明上升到绝对理性的高度，认为民族国家乃是近代文明的独创性成就，强调国家是理性的体现，必须在法律的形式下行使管理国家的权力，这一观念被后来的学者称之为法治国理论。[5]近代晚期至现代以来，法学家们尽管声称不再关注法律的目的这样一些宏大的命题，转而关注人的能力的有限性，但这一时期法学家的思想中仍有对治国问题的深切的关怀。 ??? 整个西方法学史，都在治国的层面上纵横捭阖，“它关注到人类社会的一切重大问题，尤其对人类社会的理想和结构以及各种关系（社会与社会，社会与国家，国家与国家，国家与个人，个人与个人等）的调整，都提出和设计了许多独到的富有创造性的意见和蓝图。西方汗牛充栋的法学著作，就是这种博大精深的理论载体……”[6]在西方法律思想史上，思想家们把国家的治理更多地看成是对统治者自身的治理。博登海默将评价法律的维度分为两个：正义和秩序，进而认为，对秩序的最大破坏来源于两种政体：专制政府和无政府主义。从这个前提出发，如果将治国看成一种确立良好政治和社会生活秩序的必经之途的话，那么，对专制政府和无政府主义的遏制就应该是治国进程中必须首先解决的问题。就法律的功能看，法律对专制政府的控制能力，对无政府状态的防范能力，是其它社会控制手段所无法企及的。研究法律现象的法学就当仁不让地成为治国治学。就西方的政治进程来看，鲜有无政府状态对秩序的冲击，商业文明内在地呼唤法律。因此，西方法律思想史上，法学对专制主义的防范给予了更多的关怀。法学作为治国之学首先是作为控制专制政府的学问。 ??? 中国法律思想史是一个讨论法治与礼治的历史。吴经熊曾经将唐以前的法律思想分作三个时期：礼治时期——法律和道德混合时期；法治思想——法律和道德分离时期；礼法调和之思想——法律和道德重合时期。在法律和道德混合时期，“治国家用不着法律，只要用礼仪就行了。君主只要讲仁义道德，百姓就会受感化。君主只要以身作则，百姓也就自然而然的跟着做。……”；在法律和道德分离时期，“乃法治思想全盛时代，法治思想可算是对于礼治思想的一个大反动，礼治思想的出发点是亲疏厚薄、贤不肖之分别；而法治思想的出发点是‘无厚’”；在法律和道德重合时期，“礼法调和之思想可算是对秦朝的刻薄寡恩达到法律的一个反动。”[7]杨鸿烈认为礼法重合时期一致持续到清朝光绪末年，“惟按这时期不限于七世纪的唐朝为止，实际延展至十九世纪末二十世纪开始的清代光绪末年。”[8]在中国古代思想家看来，法与礼是两种治国的手段，然而，如何处理法治与礼治的关系？这成了中国法律思想史上难解的结。法律和礼当然有很多的不同，然而，中国古代的思想家为什么将它们并列起来讨论呢？当然是在治国的层面有相通之处。用流行的话语讲：法律和礼在治国的层面上有可通约性。与西方法律思想史的一个重大区别是，西方法律思想史将法律看作治国手段时，将法律看成一种社会控制手段的同时，主要将法律看成是治理统治者的一种方略，在他们看来，治国首先是治理统治者自身；中国法律思想史上，思想家们将法律看成治国手段，是从治民这个层面理解的。也就是说，在西方法律思想史上，法律的