浅议我国跨国银行破产中的理论和实践难题——惠东.doc

　　　　　　 研 究 生 论 文 论文题目：浅议我国跨国银行破产中的 理论和实践难题 　　院 系： 法学院 　　专 业： 民商法 　　姓 名： 周惠东 　　学　　号： 14210270031 　　指导教师： ２０1 5年 1月 浅议我国跨国银行破产中的理论和实践难题 【摘要】：跨国银行破产因涉及众多债权人的利益分配、繁冗的破产程序、各国司法管辖权的冲突显得十分复杂。本文简单介绍了几个我国跨国银行破产程序中经常出现的问题：管辖权标准冲突以及普遍主义和地域主义原则在破产宣告域外效力方面的矛盾；实践中出现的民事诉讼主体资格审查不过关导致破产主体无法参与诉讼的问题。并用具体鲜活的案例对上述问题进行分析探讨，指出了相应的解决思路，并对欧美的COMI（主要利益中心）理论进行了简单对比，认为这一新兴理论对我国跨国银行破产司法实践具有借鉴意义。 【关键词】管辖权冲突；民事主体资格审查；域外效力；COMI 一 跨国银行破产简介 跨国银行，是指在两个或两个以上的国家设有分支机构的商业银行。它一般由一个位于某国的总部( 决策机构) 及位于不同国家的诸多分支机构共同构成，区别于拥有附属机构的公司集团。附属机构资本与银行总行各自独立，而分支机构则以银行的全部资本作为后盾。与国内银行相比，跨国银行主要有以下特点: 组织架构复杂，具有跨国性; 实行全球化的经营战略，有广泛的国际网络; 法律资格的取得和经营活动涉及的法律往往超越了一国法律区域效力，具有国际化多元化的特色。 跨国破产,又称国际破产,英文表述为transnational insolvency又cross一border insolvency或international insolvency,简单来说,指的是在一国发生的破产程序涉及到多个国家的债权人,复杂来说指的是公司经营机构、分支机构、附属机构或公司资产分布在多个国家的破产案件。跨国银行破产通常可理解为在两个或两个以上国家有分支机构的商业银行不能清偿到期债务,而被有关机构宣告破产的法律行为。从逻辑上来看,跨国银行的破产属于跨国破产的范畴,因为跨国银行也属于跨国公司的一种,因此,跨国破产面临的一些问题如管辖权冲突和法律适用问题,同样也会出现在跨国银行破产中,跨国破产的处理原则和方式也可能会用于跨国银行破产但是,跨国银行破产毕竟属于跨国破产中特殊的领域,与普通的跨国破产仍存在很大区别,跨国银行破产有其特殊性。跨国银行破产的破坏力和影响则更为巨大，因为涉及诸多法律制度、复杂的债权债务关系。 二 我国法律对于跨国银行破产的规定 基于银行破产的特殊性和破坏力，一些国家对于银行破产采取单独立法模式例如俄罗斯、罗马尼亚。也有一些国家并没有区分企业破产和银行破产而是进行统一立法模式。例如法国、德国、日本及大部分欧洲国家并不对银行破产问题进行专门的立法，而是适用普通破产法的规定。支持普通破产立法模式的人认为，银行破产和普通的商事公司一样，可以适用普通破产法的规定，并不存在什么特别的理由使得银行破产需要专门的立法。 我国目前正在制定单独的《银行破产法》，这意味着我国将从银行破产统一立法模式向单独立法模式转变，这里不对尚未出台的法律作讨论。我国目前的银行破产法律关系仍然由《企业破产法》、《中华人民共和国商业银行法》调整。 《企业破产法》对于银行破产制度规定内容较少，在第134条有所体现：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机 构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为 被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。中华人民共和国外资 三 我国在银行跨国破产中遇到的理论和实践难题 正因为《企业破产法》、《商业银行法》对于银行破产域外效力规定较为模糊，使得我国司法实践中对跨国银行破产面临诸多难题。 1管辖权冲突 （1）破产管辖权的意义 跨国银行的破产必然牵涉到两个或两个以上国家,因而总是面临由哪一国法院行使管辖权的问题。破产案件由哪一国法律管辖,对破产案件的当事人极其重要，莫里斯这样说过:“在法律冲突中,管辖权问题处于一个特殊的地位,经常发生这样的情况,如果管辖权(无论是英国法院还是外国法院)得到满意解决,法律选择就不成什么问题了。” 破产管辖权的意义在于，要想启动破产程序必须先确定管辖权。管辖权的确定是一国法院受理破产案件的前提条件，这也是跨国破产案件首先要解决的问题；其次管