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同业竞争[10p]
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同业竞争
姓名:邹成凤
武汉大学法学院国际经济法2009级硕士研究生
同业竞争的概念
《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条规定:“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”目前,虽然我国的证券法律法规对拟拟上市公司做出了禁止同业竞争的规定,但是并没有给出认定同业竞争的明确标准。
比较公认的同业竞争的概念,是指拟上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似,双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。
这里存在一个疑问,公司法第一百四十九条规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;”
,这里规定的公司董事和高管人员的竞业禁止义务是否也属于同业竞争的范畴?当然,避免同业竞争可以理解为拟上市公司控股股东、实际控制人的法律义务;竞业禁止可以理解为拟上市公司董事、高管人员的法律义务。
同业竞争的表现形式、构成要件
同业竞争的构成要件
第一,从法律主体上来讲,拟上市公司及其子公司、拟上市公司的控股股东、实际控制人及其所控制的企业都有可能成为同业竞争的法律主体;
第二,从客观要件上来讲,上述法律主体的业务应当是相同或者相似,即存在“同业”的情形;双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系件,即存在“竞争”的事实或者可能。
第三,从行为方式上来讲,不以实际存在直接的竞争关系为必要条件,只要双方存在可能导致潜在的利益输送的利益冲突,存在损害拟上市公司及其子公司或者其他股东的利益的可能即可。
同业竞争的表现形式
由于缺乏法定的认定标准,在参照一些拟上市公司公开披露的控股股东、实际控制人《避免同业竞争承诺函》的基础上,我们总结同业竞争的表现形式可能存在以下情形:
第一,控股股东、实际控制人与公司及其子公司存在直接或间接的同业竞争情形;
第二,直接或间接从事或发展与公司及其子公司经营范围相同或相类似的业务或项目,为自身或代表任何第三方与公司及其子公司进行直接或间接的竞争;
第三,利用从公司及其子公司获取的信息从事、直接或间接参与与公司及其子公司相竞争的活动;
第四,从第三方获得与公司及其子公司所从事的业务有实质性竞争或可能有实质性竞争的任何商业机会。
三、同业竞争的认定
同业竞争主体的判断,应从实际控制角度来划分,第一类包括公司的控股股东、实际控制人,认定标准在《公司法》第二百一十七条(二)控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。(三)实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。《行业分类指引》《行业分类指引》②、客户与市场
关于目标客户群体的竞争,针对自然人客户,可以考虑的因素包括但不限于年龄、职业、收入状况等,而针对企业客户则主要考虑行业性质、企业规模等因素。
关于市场的竞争特点,主要包括双方市场份额的地域分布结构、行业分布结构。
③、生产和销售方面
关于生产方面的竞争,主要包括采购模式(如原材料的种类与数量、主要供应商的重合程度)以及生产的流程、工艺和模式。
在销售方面的竞争,主要是指营销网络、策略以及客户和业务拓展模式方面的竞争。
④、财务指标
从事“同业”的企业在一些财务指标上也会表现出一些相似的特征。
综上所述:
第一,在同业竞争主体的认定上,基本上不存在争议,一方为拟拟上市公司及其子公司,另一方为拟上市公司的控股股东、实际控制人及其所控制的企业。
第二,在同业竞争内容的认定上,不
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