从习惯到习惯法——从两起判例看我国民法习惯的法律适用.pdfVIP

， _冒辱 巨萼 冒 … 2o01年 第l4卷第4期(总第63期) Journat of unnan untverstty Law 口ttton I l I 一 ．． _ l 从两起判例看我国民法习惯的法律适用 I 郑 或 (华东政法学院，上海，200042) 【提 要】 习惯作为民法的渊源已为我国民法学者所肯定，但对于习惯如何在司法审判中具体适用及如 何应用就多无叙述。‘民法通则对习惯是否可以作为民法的渊源没有论及，这就造成法官在审判过程中对法 无明文规定情况下怎么适用习惯以维持平等民事主体的平等存在困惑，本文拟从两个条件相似但结局相反的 案例说明习惯与习惯法的区别，适用习惯法的积极要件和消极要件，习惯法适用的程序和效力，研究习惯法在 我国的法律适用。 【关键词】 习惯 习惯法 法律适用 中图分类号：DF51 文献标识码：A (一)引言 与空白。试看下述两则案例。 习惯法是否能成为我国民法的渊源，从 案例一：原告杜某委托被告某装修公司 而成为法院判决的依据呢?作为我国民事基 装修其婚房，并将新房钥匙交于被告保管。竣 本法的《中华人民共和国民法通则》(以下简 工前，原告到新房查验工程进度却发现被告 称《民法通则》)没有提及，依该法第6条之规 的一员工在其新房中自缢身亡。原告遂诉至 定 “民事活动必须遵守法律，法律没有规定 法院要求被告购买其装修之新房并承担违约 的，应当遵守国家政策”，没有规定习惯是否 责任和赔偿精神损失。原告诉称依据民间传 是我国民法的基本渊源。①依民法理论以及 统习俗，死过人的新房已不宜作为婚房使用， 台湾、瑞士民法，习惯是可以作为成文法的补 故要求被告承担相应的法律责任。被告辩称 充的。圆但在我国目前法律框架下，如何适用 原告所谓之理由没有法律根据，是一种封建 习惯作为司法实践的依据还存在诸多的争议 迷信，其无过错且不是侵权行为人，故不应承 来穗日期：2001—02—20 作者简介：郑 或(1976～ )。男，浙江平阳县人，律师。华东政法学院硕士研究生。 ① 除了民法通则》第142条有关国际惯例的适用外，在中华人民共和国境内是否可以适用、如何适用习惯均无明文 规定。 ② 参见台湾民法第1条前款，瑞士民法典》第5条第2款之规定。 担责任。法院采纳被告意见，驳回原告大部 台湾民法第1条“民事法律所未规定者，依习 分的诉讼请求，判决原告败诉； 惯”，《瑞士民法典》第5条第2款“本法援引 案例二：原告张某通过中介公司向被告 惯例或地方习惯时，只要无法证明存在与目 林某、胡某购买一产权房，并付出定金。履约 前州法不同的惯例，该州法即为该种惯例地 前原告得知被告所出卖的房产曾有人非正常 方习惯”均出现“习惯”一词作为成文法的补 死亡，于是原告要求退房。在协商未果情况 充，但实际上这里的“习惯”应解释为“习惯 下，原告将被告诉至法院