刑法及刑法学概述.docVIP

绪论 一、刑法与刑法学 （一）刑法的概念及特征 刑法的概念——掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级及其同盟的利益，根据自己的意志，以国家名义颁布的，规定犯罪（crime)及刑事责任的法律规范的总称。 调整对象、调整方法。 刑法的分类 1、从含义、范围上可分为广义和狭义广义上是指一切规定犯罪、刑事责任和法律的法律规范包括以下三种形式：A、刑法典 B、单行刑法 C、附属刑法狭义上是指刑法典2、从内容、范围上来看可分为普通刑法和特别刑法普通刑法是指刑法典特别刑法是指单行刑法和附属刑法刑法——对刑法规定含义的说明。 刑法解释的原因——刑法由抽象的文字表述，“文字之解释为先”，必须解释刑法，方能凸显刑法的蕴意。 刑法解释的主体——多元说（国家机关、社会组织、教学科研单位、专家学者）和单元说 刑法解释的对象——刑法条文 2.刑法解释的分类之一（从效力的角度） （1）有效解释 立法解释：最高立法机关（全国人大及其常委会）进行的解释立法解释是立法者对法律文本涵义的阐释和说明，包括：1，刑法条文对刑法术语的解释例：我国1997年《刑法》第93条对“国家工作人员”的解释。2，刑法起草说明对刑法的解释。3，刑法实行中的立法解释 司法解释：司法机关的解释司法解释则是司法者特别是法官在适用法律处理个案过程中对相关法律文本涵义的分析与重构。包括：1、最高人民法院的解释。2、最高人民检察院的解释。（占了绝大多数） （2）无效解释 学理解释：国家宣传机关、社会组织、科研单位、教学部门、法律工作者的解释。 3.刑法的解释之二（从方法的角度）——文理解释和论理解释 文义解释→论理解释 文理解释：字面解释，语法解释。从用语的语义及通常使用方式来解释 论理解释：按照立法精神，联系刑法产生的原因、沿革及其他有关事项，对刑法规定做逻辑分析，从而阐明其真实含义的解释方法。包括：类推解释、扩张解释、限制解释、反对解释、比较解释、系统解释、目的解释、当然解释。 4.形式的解释论（主观解释论）、实质的解释论（客观解释论）与折中解释论 （1）形式解释 在形式的罪刑法定观念支配下的19世纪的刑法解释论，一般倾向于采纳形式的解释论与主观解释论。甚至反对法官解释刑法或者只能进行机械的三段论推理。 贝卡利亚认为，严格遵守刑法文字的麻烦与自由解释刑法造成的混乱不能相提并论，他反对人们对刑法进行致命的自由解释，甚至反对刑法解释本身，认为没有比刑法解释更危险的事情了。 孟德斯鸠则主张法官仅能进行三段论推理。 形式解释论与主观解释论仍然是我国刑法解释论的通说。 主观解释论强调探询立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，亦称形式的解释论。 实质解释 客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思，这是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目的，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，又称实质的解释论。 解释不可能论： 所谓“解释”，根本就不是一个解释问题，而是一个判断问题。司法的根本目的不在于明确文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好，可以为社会所接受。法律解释的问题不在于发现对文本的正确理解，而在于为某种具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。 德、日等国家大多数刑法学者持客观解释论。 我国少数学者如张明楷教授主张完全的客观解释论。实质或客观的解释论是当今多数法域刑法解释论的基本立场。主张超越立法者的立法原意，与时俱进地解释刑法现在应有的客观的合理的意思,强调社会现实需要对刑法解释的作用和意义. （3）折中解释论 折中解释论试图调和主观解释论与客观解释论的对立，主张将法律中所明确表述的立法原意作为标准的意思而加以尊重和忠实，只要公正性上的迫切理由、社会关系的发展或时代精神，不将过去的价值判断视为过时。 按照折中解释论，首先应当历史地解释法律，确定立法者的意思，只是在这种意思无法认知或对现代情势所生问题未提供解决基准的场合，才考虑在法律条文可能的语义范围内检讨可能的理由和基准，确认合乎现在法律适用目的的意义。 德国赞同折中解释论的学者有罗克辛、耶塞克、雅克布斯等。我国学者如陈兴良教授等均主张这种侧重主观解释的折中解释论。 二、中西刑法及刑法学发展 （一）西方：现代刑法学的诞生与发展 古代刑法——干涉性、恣意性、身份性、残酷性 1764年7月16日意大利学者贝卡利亚发表《论犯罪与刑罚》标志着现代刑法学诞生 古典刑事学派（旧派）——自由意志、犯罪原因无定论、行为主义、道义责任、报应刑、一般预防主义 近代刑事学派（新派）——否定自由意志、原因决定论、行为人主义、社会责任、目的刑、特别预防主义 两大学派融合 中国刑法及刑法学 1.中国古代刑法的产生及发展、特征等 2.建国后刑法的