作为间接法源的习惯法——刑法视域下习惯法立法机能之开辟.pdfVIP

2004年12月 现 代 法 学 Vo1．26．No．6 筮 鱼鲞箜垒塑 丛 翌 璺 ! !! 丝：： 垒 文章编号：1001—2397(2004)06—0051—06 · 观点回应 · 作为间接法源的习惯法 刑法视域下习惯法立法机能之开辟 杜 宇 (复旦大学法学院，上海 200433) 摘 要 ：罪刑法定原则仿佛是套在习惯法头上的一个法箍，对刑法领域中习惯法的机能释放，施加着巨大的压制性作 用。然而，正是在对主流理论——“罪刑法定排斥习惯法”这一论断的正本清源之中，隐含着挖掘和开辟习惯法机能的深 刻契机。本文即是在这一进路指引下，对习惯法在刑法领域的功能予以拓展的初步努力。本文将着重分析习惯法在刑事 立法领域的机能。文章在必要性与可能性的分析框架内，对习惯法作为刑事立法的间接法源的功能予以了初步考察。进 一 步地，文章以刑事和解制度为切入点，例证和说明了习惯法之于刑事立法的重要渊源式价值。 关键词：罪刑法定；习惯法；刑事立法；间接法源 中图分类号：DF 6l 文献标识码：A 一 、 问题之提出 下，习惯法很自然会被认为与整个刑事法治相悖，从 不可否认，刑事制定法是不同于习惯法的另一种 而遭到严酷拒绝。然而，所谓“排斥习惯法”这一推断， 知识传统。同样不可否认的是，刑事制定法仍然构成 实际上极为模糊和混乱。是一概地排斥习惯法，还是 当下最为重要的刑事法律渊源。然而，对这样一种事 在渊源上排斥习惯法?抑或在解释上排斥习惯法?是 实的承认，绝不能由此导致极端主义的误会，即认为 在入罪加刑上排斥习惯法，还是在除罪去刑上排斥习 刑事制定法便是唯一的刑事法律渊源。以往的法律， 惯法?这些都没有得到澄清。笔者以为，所谓“排斥习 一 般被理解为特定国家机构制定、颂布、采行的自上 惯法”，并不是一味排斥习惯法，而只是在入罪加刑上 而下实施的法律。刑法则更是如此。结果，一个更为广 排斥习惯法。也即，禁止将习惯法作为刑法的直接渊 大的领域被忽略了。事实上，制定法在任何社会中都 源，禁止直接根据习惯法将一种行为定罪处刑。刑事 不是唯一的和全部的法律；无论其作用如何重要，它 法治并不整体地、笼统地排斥习惯法。事实上，习惯法 都只能是法律秩序和渊源的一部分。在其之下、之外 不但构成刑事立法中极为重要的间接法源；在刑事司 还有其他类型的法(如习惯法)，它们不但填补了国家 法上，也将作为构成要件解释、违法性判断、责任判断 制定法遗留的空隙，甚至还构成了制定法的基础。刑 和刑罚量定的必要参照而持续发挥影响。本文的理论 事制定法亦是如此。刑事制定法从来都不是自主自足 目的正在于，在传统理论的高压下，开辟和释放出习 的自在之物，它必然要受到包括习惯法在内的其他知 惯法在刑事立法中应有的价值与机能。至于习惯法在 识传统和社会规则的深刻影响。因此，在刑事制定法 构成要件解释、违法性判断、有责性评价及刑罚量定 的订立过程中，便尤其需要对习惯法的有益成份在一 中的功能的探讨，则留待日后的理论努力。 定程度上予以认可、消化和吸纳。 当然，必须指出的是，习惯法的作用也仅止于一 在笔者看来，习惯法在刑事立法中作用突出，是 种间接法源，而不是一种直接法源。根据我国法理学 一 种非常重要的间接法源。这一点往往遭到传统刑法 界的主流学说，直接法源又称为正式渊源或法定渊 学理论的忽视。之所以如此，无非是因为罪刑法定原 源，是指国家机关制定的各类规范性法律文件；间接 则作为当代刑法的帝王原则，从其形式的侧面出发， 法源，又称为非正式渊源或非法定渊源，是指各种习 必然得出排斥习惯法的基本推论。在这样的知识背景 惯、判例、宗教规则、法理学说，道德原则和规范等。… 从这样的分类出发，习惯法显然只是一种重要的间接