刑法上的自救行为.pdfVIP

第43卷 第 1期 辽宁大学学报(哲学社会科学版) Vo1．43 No．1 2015年 1月 JournalofLiaoningUniversity(PhilosophyandSocialSciences) Jan．2015 编者按：作为排除犯罪的正当化事由之一，自救行为被中外学理普遍认可。然而，在德、日等成文法国家或地 区，由于缺乏立法明文规定，自救行为正当化的法理依据及其性质还争论很大，其适用条件尤其是限度界限还不 够明晰，因而有学者将其归为 “超法规的正当事由”。独有特色的是，同为大陆法系的韩国刑法典，却有 自救行为阻 却违法性的明文规定，那么，它在韩国刑法学理和实务中是如何被理解与适用的，就成为我们关注的重点话题。十 分幸运的是，编者在十年前于韩国高丽大学做访问学者时结识著名刑法学家金 日秀教授 ，近年来与其保持交往不 断。2014年7月，恰逢由金教授主导的中韩第二届 “东北亚刑事政策论坛”在辽宁大学法学院举行，有幸邀得 “刑法 上的自救行为”一文，置于 辽《宁大学学报》(哲社版)2015年第 1期作特稿发表，以使读者有机会一睹 自救行为在 韩国刑法理论和实务上的“真容”，并企盼对中国刑事立法、司法及刑法理论的完善有所助益。 刑法上的自救行为 [韩]金 日秀(著) 郑军男(译) (高丽大学 法学院，韩国首尔 136—701) 摘 要：韩国刑法典中，作为违法性阻却事由之一明确规定有 “自救行为”。韩国刑法中的“自救行为”指依据 法定程序不可能保全请求权时，为避免其请求权的实行不能或显著的实行困难而实施的行为，其具有在紧急状况 中私人代行国家权力的行为性质。韩国刑法 “自救行为”的成立需要具备如下条件：一是 自救行为状况；二是 自救 意思；三是相当理由。一旦成立 自救行为，即使发生符合构成要件的结果，也将阻却违洳I生而不成立犯罪。 关键词 ：自救行为；请求权；紧急状况；违法阻却 中图分类号 ：D973．126．4 文献标识码：A 文章编号：1002—3291(2015)O1—0001-08 一 、 绪 论 在韩国刑法中规定有作为违法性阻却事由之一的自救行为(第 23条)①。除自救行为以外，正当行为 (第20条)②、正当防卫(第21条)③、紧急避难(第22条)④、被害者承诺(第 24条)嘴 构成实定化的违法 性阻却事 由。 收稿 日期 ：2014—12—12 作者简介：金 日秀，男，韩国高丽大学名誉教授 ，韩国刑事政策研究院前院长，韩国刑事法学会前会长。 郑军男，男，辽宁桓仁人 ，法学博士，博士后 ，吉林大学法学院副教授。研究方向：刑法学。 基金项 目：国家 “2011计划”司法文明协同创新中心资助成果。 ① 韩国刑法第23条 【自救行为】：A．在依法定程序不能保全请求权的情况下，为避免其请求权的实行不能或显著的 实行困难而实施的行为，有相当理由时，不罚。B．前项之行为过 当的，依其情况可减轻或免除刑罚。—— 译者注 ② 韩国刑法第2O条 【正当行为】：依法令之行为或因业务之行为，以及其他不违背社会常规之行为，不罚。—— 译者注 ( 韩国刑法第21条【正当防卫】：A．为防卫对 自己或他人之法益正在进行的不法侵害的行为，有相当理由时，不罚。 B．防卫行为过当的，依其情况可减轻或免除其刑。c．前项之情况，其过当行为系在夜间或其他不安状态下，由于恐怖、惊愕、 兴奋或者慌张而引起时，不罚。—— 译者注 ( 韩国刑法第22条【紧急避难】：A．为避免 自己或他人之法益正在遭受的危难的行为，有相当理由时，不罚。B．前项 之规定，不适用于负有不得逃避危难之责任者。c．前条第2项与第3项之规定，准用于本条。—— 译者注 ⑤ 韩国刑法第24条 被【害者承诺】：依处分权者之承诺，损害其法益的行为，只要无法律之特别规定，不罚。——译者注 2 辽宁大学学报(哲学社会科学版) 2015钲 然而，在这些违法性阻却事由中，韩国刑法理论