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通信自由权第一案的意义 　　寇明国 　　因中国移动通信集团北京有限公司(以下称北京移动)无故中止对手机用户服务长达九天，在用户投诉后，北京移动既不作出合理解释，又始终拒绝向用户道歉。北京消费者李新爱女士怒而起诉北京移动侵犯其通信自由权，要求北京移动赔礼道歉和赔偿精神损害抚慰金。目前此案已在北京市东城区法院开庭审理，法院尚未作出判决。(见2007年3月30日《科技日报》相关报道) 　　据了解，本案是国内首例因移动通信运营商无故中止服务而被用户以侵犯通信自由权为由诉诸法院的民事案件，被舆论称为“通信自由权第一案”。作为本案的原告代理律师，在我看来，该案在法律上有以下几点意义： 　　其一、对以中国移动为代表的垄断企业，具有典型的反垄断意义。 　　北京移动技术改造、系统升级本无可厚非，但按照法律规定，在改造升级之前应向可能受影响的全体用户公告并应到通信管理部门备案。在升级时还应把对用户的影响降至最低，并对受损用户进行赔偿。但是在本案中，因北京移动其改造升级造成众多消费者无法使用手机，不仅拒绝向用户道歉赔偿，反而非法向用户收取换卡费。 　　北京移动这种蛮横行为，是与其垄断地位是分不开的。根据信息产业部的资料显示，中国目前有4亿多手机用户，其中中国移动的用户就有3亿多人。在我国尚且无《反垄断法》对这些垄断企业进行法律规制的情况下，单靠垄断企业自律，是绝难消除侵犯消费者利益行径发生的，北京移动如此做派，也就屡见不怪了。 　　在目前，消费者权益受到那些财大气粗的垄断企业损害后，大用户选择忍声吞气，被迫接受不合理的要求。所以，在本案中消费者李新爱拒绝支付换卡费，并在交涉无果后进而起诉北京移动的行为本身就是值得鼓励和支持的。 　　据报道，北京移动被起诉后多次表示希望与消费者私了，为达到此目的，北京移动甚至提出高额的和解方案，但被消费者拒绝。用原告李新爱的话说，她期望移动公司能对类似的事件给出一个说法，尊重全体消费者的权益，而不是这种偷偷摸摸地和解。 　　其二、针对电信服务质量纠纷，本案原告选择侵权之讼而不是违约之诉，对消费者维权提供了一个全新思路。 　　消费者与移动通信运营商存在电信服务合同法律关系，这是事实。但是我们注意到在很多案件中，若选择主张违约责任并不能充分保护受害人的利益。这是因为根据我国法律规定，违约责任的赔偿损失的额度是受到限制的，《合同法》第113条规定赔偿损失额“不得超过违反合同一方订立时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。同时，我们知道，合同责任的承担形式并不包括赔礼道歉以及赔偿精神损害抚慰金。如此一来，手机用户在被非法中止服务后，因此而产生的经济损失，譬如投诉交涉时发生的误工费、交通费等，就会被法院以该损失在订立合同时不能预见到为由拒绝支持，根本无法贯彻“填充损失“的赔偿规则。同时用户因失去随时随地与人移动通信的乐趣和便捷而造成精神上的痛苦，甚至得不到移动通信运营商的一声道歉，更遑论精神损害抚慰金了。 　　那么，本案中作为消费者的原告选择侵权诉讼，会不会有法律上的障碍呢。事实上，对于原告的诉由，法院曾拒绝立案，要求原告必须以电信合同纠纷为由进行起诉。后来几经努力方才立上案。我认为消费者有权选择追究北京的侵权责任，法院限制诉由的行为是违法的，理由如下： 　　《合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这里的“其他的法律的规定”有《民事通则》第117条“侵占或损害国家、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产、恢复原状，不能返还财产或恢复原状的，应当折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应赔偿损失”的规定，还有国务院颁布的《电信条例》中第四十一条规定“电信业务经营者在电信服务中，不得有下列行为：(四)无正当理由拒绝、拖延或者中止对电信用户的电信服务;(六)以不正当手段刁难电信用户或者对投诉的电信用户打击报复。”第七十五条又规定“违反本条例第四十一条的规定，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令改正，并向电信用户赔礼道歉，赔偿电信用户损失”。众所周知，“赔礼道歉”是侵权责任的承担形式。 　　由此可见，在电信服务纠纷案件中，我国法律是准许公民选择侵权诉讼的。据了解，在类似的电信服务纠纷中，要求追究移动通信运营商侵权责任的，本案是首例。所以本案的进行和结果对此后消费者的维权行为有典型的参照意义。 　　其三、本案作为侵犯通信自由权纠纷第一案，使通信自由权成为具有可诉性的民事权利，对于把宪法中规定公民的通信自由权落实到实处，使得对该权利的法律保护体系更加完善，从而推动宪法司法化的进程有重要意义。 　　本案被诉侵权行为之客体为通信自由权，那么什么是通信自由权呢? 　　根据权威教科书论述，通信自由权属于人身自