上市公司董事责任与处罚.PDF

上市公司董事责任与处罚* 中国政法大学-新疆证券有限公司联合课题组 前言 上市公司是公司组织的一种，是证券市场上最主要的主体，上市公司的治理 是中国近年来公司法和证券法研究最集中的课题之一，而对上市公司董事责任的 追究和予以相应的处罚恰是解决公司治理问题的重要手段和途径。 证券市场并不是一开始就有监管的，它经历了从自由放任到监管的一个过程。证券市场 发展的数百年历史经验教训，使人们终于确立了市场并非万能的理念，促成了现代证券市场 监管体制，并直接催生了证券法制。在证券市场的维护上，政府的目标就在于保证证券市场 的有效、连续和公正地运作，保证参与交易各方的合法利益。规范上市公司行为的手段主要 体现在追究违法行为人 （上市公司和／或董事）的责任之上，在对上市公司的行为进行追究 的过程中，通常追究的责任人为上市公司及其董事。在这里，之所以要追究董事的责任，这 是因为，规范上市公司的行为，就必须要规范董事的行为，董事作为上市公司管理层的人员， 其通常对上市公司的行为负有不可推卸的责任，只有强化董事的责任，才能更好的规范上市 公司的行为。 现代法律责任由民事责任、刑事责任和行政责任构成。不同责任形态的功能虽各有侧重， 但均具有惩罚和救济功能以及在此基础上演化出威慑功能。具体到规范上市公司及其董事的 行为上，刑事责任旨在惩罚严重违法行为人；行政责任旨在惩罚一般违法行为人；民事责任 旨在赔偿投资者遭受的损失。显然，前两种法律责任侧重于对违法行为人的惩罚，发挥着重 要的威慑功能。民事责任的首要目标在于受害人获得赔偿，但也具有阻却违法的功能。 虽然在三种责任中民事救济应当占居重要地位，但由于我国证券民事救济立法的结构性 障碍，证券民事赔偿具有相当大的难度。而对于众多的证券违规行为，如果按照刑事证据标 * 课题主持人： 中国政法大学教授、博士生导师 赵旭东 课题研究与协调人：上海证券交易所 郭洪俊 课题研究员： 张瑞彬 解志国 郭燕峰 李志国 逯庆杰 宋良刚 薄燕娜 司坡森 张春东 吴 卓 张 宇 403 准去定罪，又面对着罪行认定方面的严格要求，行为人虽然从事某些违法行为，但由于难于 举证等原因将可能免于刑事处罚。因此，短期内行政监管之下的行政责任还将是证券市场监 管的重要手段。 然而，追究上市公司董事责任的立法根据是什么，对董事的处罚应具备何种法律要件， 为规范行政执法行为应适用怎样的处罚程序，以及董事的行为在何种情况下应予免责等却是 上市公司董事责任追究亟许需研究的现实问题。本课题和本文正是围绕这些问题进行了全 面、系统的理论阐释和实务分析和探讨，并在此基础上，形成了一些基本的意见和相应的立 法建议。 一、上市公司董事处罚的历史与现状 一、监管机构处罚职能的演变 1992 年 10 月作为我国证券市场监管机构的国务院证券委和中国证监会相继成立。1993 年 4 月国务院颁布了《股票发行与交易管理暂行条例》，这是新中国的股票市场第一部成文 的比较完整的“游戏规则”。该条例对国务院证券委和证监会的监管职能作出法律规定，根 据该条例第 5 条的规定，国务院证券委是全国证券市场的主管机构，依法对全国证券市场进 行统一管理。该机构主要起草有关证券监管的法律法规草案，其不从事具体的证券处罚监管 业务。中国证监会是国务院证券委的具体执行机构，依照法律、法规的规定对证券发行与交 易的具体活动进行管理与监督。根据 1993 年 8 月国务院证券委的授权，证监会有权依照 《股 票发行与交易管理暂行条例》对上市公司及其董事进行处罚。省、自治区、直辖市、计划单 列市和部分省会城市证券监管部门根据证监会 1996 年 3 月的授权对本地证券市场行使部分 监管职权，其中包括负责查处本行政区域内的有关证券的违法、违规行为，但对于被调查事 件所涉及金额在 300 万元以上的，或需处以 20 万元以上罚款由证监会查处。1996 年 8 月， 国务院证券委发布 《证券交易所管理办法》明确由证监会统一管理证券交易所的活动，并在 1997 年 8 月，国务院决定将两大交易所划归证监会直接管理，从而突出了证监会在证券交 易管