合同的管理第1章讲义2.docVIP

2012年监理工程师考试网上辅导《建设工程合同管理》—基础班（王竹梅老师主讲） 第三节　合同担保 　　1.担保的概念与方式 　　2.保证 　　3.抵押 　　4.质押 　　5.留置 　　6.定金 　　7.保证在建设工程中的应用 　　 1.担保的概念与方式 　　■ 概念 　　　◇当事人根据法律规定或者双方约定，促使债务人履行债务实现债权的一种制度 　　■ 涉及四主体 　　　◇债权人、债务人、担保权人、担保人 　　■ 涉及两合同 　　　◇主合同（债权债务合同）、从合同（担保合同） 　　 　　1.担保的概念与方式－原则与方式 　　原则（四原则） 　　◇平等 　　◇自愿 　　◇公平 　　◇诚实信用 　　方式（五方式） 　　◇保证 　　◇抵押 　　◇质押 　　◇留置 　　◇定金 　　 2.保证 　　2.1 保证的概念与分类 　　2.2 不能作保证人的机构 　　2.3 保证合同的内容 　　2.4 保证责任与相关规定 　　2.1 保证的概念和分类 　　■ 概念 　　　◇保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。 　　■ 三方主体 　　　◇保证人 　　　◇被保证人（与债务人是同一人） 　　　◇债权人（与保证权人是同一人）　 　　2.1 保证的概念与分类 　　 　　【特别注意】 　　 债务人自己不能做保证人，只能由第三人充当 　　2.1 保证的概念与分类－分类 　　■ 一般保证 　　　◇首先由债务人清偿债务，债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿 　　■ 连带保证 　　　◇无约定或约定不明确时采用 　　　◇保证人与债务人承担连带责任，债权人可以直接要求保证人偿还 　　【注意】 如何判断债务人不能清偿债务经审判仲裁，并强制执行仍无法履行债务时才可以认为债务人无法清偿债务 　　【例题·多选题】（2011年真题）施工企业的分公司未经授权，为建设单位购买材料付款事宜，向材料供应商提供连带责任保证。对于该担保的有效性及可能产生结果的处理，正确的有（　）。 　　A.保证合同无效 　　B.材料供应商应当要求分公司承担保证责任 　　C.材料供应商可以要求施工企业赔偿损失 　　D.材料供应商可以要求建设单位付款 　　E.材料供应商应当要求施工企业承担担保责任 　　 [答疑编号2455010201] 【正确答案】DE 【答案解析】A法人的分支机构可以签署合同，但法律后果由法人即施工单位承担。所以保证合同有效。B施工单位的分公司与建设单位之间是连带保证责任，所以材料供应商既可以要求建设单位承担责任，也可以要求施工单位的分公司承担责任，但由于分公司没有法人资格，所以可要求施工单位承担责任。参见教材P5、P9。 　　2.2 不能作为保证人的机构 　　■ 企业法人的分支机构与职能部门。 　　 　分支机构有法人书面授权的除外 　　■ 国家机关 　 　　使用外国政府或国际组织贷款的除外 　　■ 学校等以公益为目的的事业单位、社会团体 　　2.3 保证合同的内容 　　■ 被保证的主债权的情况 　　 （种类、数量、期限等） 　　■ 保证的内容 　　 （范围、方式、期间等） 　　■ 其它约定事项 　　2.4 保证责任与相关规定 　　■ 保证的范围（五类） 　　 包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用 　　■ 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的 　　　 应对全部债务承担责任 　　■ 未约定保证期间的 　　　 时间为主债务履行期届满之日起6个月 　　■ 主合同变动 　　　 应当取得保证人的书面同意 　　　 否则保证人不再承担保证责任 　　 3.抵押 　　3.1 抵押的概念 　　3.2 抵押物 　　3.3 抵押的生效 　　3.4 抵押的效力 　　3.5 抵押权的实现 　　3.1 抵押的概念 　　■ 抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人可以将该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 　　■ 抵押人可以是债务人，也可以是第三人（可以用自己的财产，也可以用别人的财产） 　　3.2 抵押物（不动产或价值较大动产） 　　可作抵押物的财产一般是不动产或价值较大的动产 　　■ 可作抵押物的财产 　　　◇所拥有的房屋和其它地上定着物 　　　◇所拥有的机器、交通运输工具和其它财产 　　　◇有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物 　　　◇有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产 　　　◇承包并经发包方同意的荒山、荒丘等