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本案应如何适用判决形式 　　刘国海 童玉海 　　一、基本案情 　　原告张某，自1972年5月起在某镇小学任教，属镇公办教师。2001年8月，经镇政府、县教育局、人事局批准办理了内退手续。2003年6月到第三人华茂公司工作。2004年9月1日5时许，原告在公司门口发生交通事故，造成张某受伤。2005年7月20日，原告向被告提出工伤认定申请。被告认定申请人张某发生事故时53岁，身份为教师，属于事业单位工作人员，与第三人华茂公司建立的不是劳动关系，遂于2005年9月30日依据《工伤保险条例》第二条、第六十二条的规定，作出工伤认定不予受理决定书。原告不服，向某省劳动和社会保障厅提出行政复议，该厅维持了被告的工伤认定不予受理决定书。后原告提起行政诉讼，要求撤销被告作出的具体行政行为，并对其逾期作出具体行政行为承担责任。 　　二、法理评析 　　在行政诉讼中，法院司法审查权是有限的，只对具体行政行为的合法性进行审查。本案中，法院在整个诉讼过程中只能围绕行政机关作出的具体行政行为是否合法来展开审理工作。 　　(一)被告作出不予受理决定所适用的法律是否正确 　　1、《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者在患病、负伤下列情形下，依法享受社会保险待遇。同时规定：劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。 　　2、1995年劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第4条规定，公务员和比照实行公务员制度的事业单位和社会团体的工作人员不适用劳动法。 　　3、中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》第四条第二款的规定，离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理;因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理;与聘用单位因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。 　　本案原告系公办教师，其身份为事业单位教师，在法律适用上应比照实行公务员制度的事业单位的工作人员。按照《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》和中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》而不应适用劳动法的规定。若系工作原因发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理。在发生道路交通事故时，原告属于事业单位内退人员，在原审第三人处从事工作。关于事业单位内退人员，从事第二职业，在工作期间受到伤害能否申请工伤，能否受《工伤保险条例》的调整，目前，我国的法律、行政法规及司法解释尚未明确界定，故被告对于原告的工伤认定申请，依据《工伤保险条例》第二条、第六十二条的规定，作出不予受理的决定并不违法。 　　(二)原告是否与第三人形成了劳动关系 　　根据劳动和社会保障部公布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，即使用人单位不和劳动者签订劳动合同，在发生劳动争议时，劳动者只要能提供工作证、工资支付记录或考勤记录等凭证，同样可以认定存在劳动关系。在本案中，原告系事业单位内退人员，以其年龄、身份能否成为适格的劳动关系的主体，能否与原审第三人形成劳动关系，目前法律、行政法规及司法解释尚没有明确的规定。行政机关作出具体行政行为，必须有法律的明确规定。本案原告内退后，受聘于第三人，其与第三人之间能否形成劳动关系，尚不能确定，故被告作出不予受理决定的具体行政行为正确。 　　(三)行政机关作出的具体行政行为存在的不足 　　1、认定原告与第三人建立的不是劳动关系，缺乏法律依据。原告内退后受聘于第三人，第三人按月向原告发放工资。按照劳动和社会保障部公布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定。原告与第三人之间的关系符合劳动关系的表面特征。而按照1995年劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，公务员和比照实行公务员制度的事业单位和社会团体的工作人员不适用劳动法，而不能确定双方是否存在劳动关系。在法律规定不明确的情况下，行政机关不能作出具体行政行为。行政机关在此情况下，确定原告与第三人建立的不是劳动关系，其妥当性值得思考。 　　2、根据我国劳动和社会保障部《工伤认定办法》第十五条的规定，被告应在受理原告的工伤认定申请之日起60日内作出决定，被告超期作出工伤认定不予受理决定书，并未对被告所作出的不予受理决定造成实质性影响，但程序确实存在明显的瑕疵。 　　(四)解决本案争议的对策 　　本案具体行政行为事实的认定以及适用法律所存在的瑕疵是清楚的，但本案的判决结果应以何种形式作出值得探讨。一种意见认为：原告张某系广饶县石村镇的一名公办教师，其虽于2001年8月办理