国际法在国际商事仲裁中的法律适用问题.pdfVIP

2011年 9月 云南大学学报法学版 September，2011 第24卷 第5期 Journa1．ofYunnanUniversityLawEdition VoL24 No．5 文章编号：CN53—1143／D(2011)05—162—07 国际法学与域外法学 国际法在国际商事仲裁中的法律适用问题 刘 丹 摘 要：本文在对 “商事仲裁”做广义理解的基础上，主要从不同主体的国际商事仲裁程序法中 国际法的适用和 ICSID中国际法的适用两方面论述：第一部分将比较国际法在当事方均为国家的国 际商事仲裁和国家、私人为当事方的国际商事仲裁的适用问题；第二部分从ICSID程序法的 “自足 性”入手，结合国际法在 ICSID实体法中的适用问题，结合案例进行分析。文章最后就国际仲裁的发 展趋势与中国的仲裁实践进行展望。 关键字：国际商事仲裁；国际法；法律适用 一 、 引言 程序法 (尤其是仲裁地法)的控制，而受国际法律体 仲裁(亦称 “公断”)是解决争端的一种方式，即 系所支配。然而，确定争议是否属于 “商事”，各国对 由双方当事人将他们之间发生的争议交付第三者居 此争议很大。1958年 《纽约公约》没有对 “商事”做 中评断是非，并做出裁决，该裁决对双方当事人均有 出解释，留待各国依据国内法处理。 《国际商事仲裁 约束力。如果仲裁活动包含有国际因素，且其解决 示范法》虽没有对该词下定义，但在第 1条第 (1)款 的争议系源于商业交易的争议，则被视为一种国际商 提出：对 “商事一词应作广义解释，使其包含不仅是 事仲裁。 由于主体的特殊性，国际法的适用可见于 契约性或非契约性的一切商事性质的关系所引起的 当事人一方为国家或国有公司、一方为外国私人当事 种种事情。”商事性质的关系包括但不限于下列交 人的仲裁程序中；即使案件各方为私人当事方，国际 易：供应或交换商品或劳务的任何贸易交易；销售协 公法的适用也同样会在仲裁的程序中产生，如战争状 议；商事代表或代理；代理；租赁；建造工厂；咨询；工 态是否存在就是仲裁中常见的国际法典型问题。④也 程；设计；许可证；投资；银行；保险；开发协议或特许 由于主体的特殊，在当事人为国家或国际组织等国际 权；合营或其他形式的工业或商业合作；货物或旅客 法主体的国际商事仲裁案件中，(生)国家和国际组织拥 的航空、海上、铁路或公路的运输。⑧就下文将提到的 有国际法上的豁免权，可能不受到仲裁地程序法的控 制与支配，在这些国际法主体以及这些主体和私人主 “美伊索赔仲裁”就是在伊朗的美国人质 1981年获 体之间进行的国际商事仲裁有时完全摆脱国内仲裁 释后，就上百个有关伊朗未审结的商事争议所作的仲 基金项 目：本文受上海市教委重点学科项 目课题 “国际贸易法”资助，项 目批准号：J51204。 作者简介：刘丹，复旦大学国际法专业博士，上海对外贸易学院法学院讲师，美国奥尔巴尼法学院访问学者 (2010)(上海，201620)。 ① 韩德培主编：《国际私法》，北京：高等教育出版社2000年，第484页。 ② 陈治东：《