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司法确认程序定位 　　摘要：司法确认在整个民事诉讼法体系中的定位，是研究该程序的逻辑起点。当前，有关司法确认定位的认识主要立足于传统民事诉讼程序设置理论展开，即围绕诉讼程序与非讼程序分野展开。民事纠纷趋于复杂化的形势，以及不同诉讼类型在定位、特征、目的上的差异，决定了立法应当依据不同的程序原理构建和设置程序制度。传统民事诉讼程序设置理论“二元分离适用论”这种将民事事件一分为二的简单做法受到批判。同时，这也是民事程序设置理论“交错适用论”产生的背景。依据该程序理论，司法确认也可以适用诉讼法理，并可以这一理论基础上构建相应的适用规则。 　　关键词：司法确认；司法确认定位；二元分离适用论；交错适用论 　　中图分类号：D925.1 文献标识码： A 文章编号： 　　所谓司法确认的程序定位，是指司法确认是一种什么类型的程序。当前，有关司法确认定位的认识主要围绕诉讼程序与非讼程序展开，这种认识的理论基础在于民事诉讼程序设置理论“二元分离适用论”。“二元分离适用论”坚持绝对区分诉讼事件与非讼事件，没有意识到立法应考量案件的定位、特征等方面的差异，并根据不同的程序原理构建和设置程序制度，还应当在程序制度的程式、方法和规则上负有针对性与妥当性。[1]213这种绝对划分诉讼程序与非讼程序之做法亦被学界所批判。既然这种认识的理论基础有待商榷，那么在其基础上的认识也必然存在问题。因此，有必要结合民事诉讼程序设置理论的历史发展，重新厘定司法确认的定位。 　　一、民事诉讼程序设置理论分析 　　民事诉讼程序设置肇事于古罗马时期，古罗马在司法实践中将民事案件分为诉讼事件和非讼事件，对于这两种不同定位的案件要求审理方式、条件等方面也应有所区分。现代西方各国民事诉讼程序设置无不按照古罗马之做法，将民事诉讼程序分为诉讼程序与非讼程序，二者分别适用诉讼法理与非讼法理。随着民事事件呈现复杂化、多元化发展趋势，这种诉讼法理与非讼法理“二元分离适用论”因无法应对诉讼事件非讼化、非讼事件诉讼化的局面而为学界所批判，同时也逐渐被程序设置理论“交错适用论”所替代。以下就民事诉讼设置理论展开探讨： 　　（一）“二元分离适用论”的内涵与程序划分 　　民事诉讼程序设置理论“二元分离适用论”认为，根据诉讼事件的基本类型不同，适用的诉讼程序在方式、程式、顺序、步骤以及规则上也应该有所不同。它首先把民事案件划分为诉讼事件与非讼事件。①相应地，民事诉讼程序也分为诉讼程序与非讼程序。对于涉及实体法上争议的诉讼事件，适用诉讼程序；对于错在实体争议的非讼事件，适用非讼程序。诉讼程序与诉讼法理，非讼程序与非讼法理完全对应；诉讼法理与非讼法理始终处于平行状态，没有交错适用的可能。按照该理论，诉讼程序与非讼程序在主导程序角色、庭审结构与审判形式、裁判形式与效力、举证责任分配以及救济程序等方面存在以下差异： 　　第一，程序主导角色不同。在程序主导角色设计上，诉讼程序采用当事人主义，而非讼程序采用职权主义。当事人主义是民法中意思自治原则在程序法上的延伸。与之不同的是，对于在诉讼中涉及社会公共利益或者他人之权益者，职权主义要求法院要积极、主动地介入。在诉讼程序中，无论是启动程序还是进行、终结程序，乃至各种诉讼行为之实施，均由当事人双方基于自身意志进行；在非讼程序中，对于民事诉讼程序的发动、进行或者终结，以及诉讼程序进行中的有关权利行使，由法官依职权加以干预。 　　第二，庭审结构与审判形式不同。在庭审结构上，诉讼程序采取的是对审构造，非讼程序采用单审构造。庭审结构的不同也决定了诉讼程序与非讼程序在审判方式上的差异。审判方式上，诉讼程序通常采用言词审理主义，而非讼程序则坚持以“书面审理为主，言词审理为辅”。在诉讼程序中，两造对于各自主张以言词方式展开攻防，且通过证据资料来辅助自己的主张，让中立的审判者作出对自身有利的判决。而非讼程序处理的案件多是不以实体争议为前提，因在仅有单方当事人的条件下开展庭审，审理法官也无法听取两造“对簿公堂”。 这类审判更侧重于对案件的裁判，几近于只裁不审。[2] 　　第三，裁判形式与效力不同。在诉讼程序中，多以判决结案；而在非讼程序中，则采用裁定方式结案。从程序适用对象来看，诉讼程序是以在实体上有争议为特征的诉讼事件为适用对象，除了解决当事人在实体法上争议、处理程序事项及其他特别问题的需要外，也是基于判决的方式更具严格的形式条件和确定力要求。因此，判决常被规定于诉讼程序中用来解决民事争议事项。在非讼程序中，因涉及事项多触及社会公共利益或者他人合法权益等问题，法官对于这类事件之裁判除了要追求案件自身的公平正义，也需要考虑程序安定与对社会公共利益的保护。 　　第四，裁判原则与举证责任不同。一般而言，诉讼程序遵循处分原则、辩论原则、公开原则、言词原则、直接审理