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第三讲 法律方法 第三讲 法律方法 教学目的 通过本章教学，了解关于法律方法的基本理论问题，明确法律方法包含的类别，初步掌握一些重要的法律方法，着重培养和提高在一定理论指导下的法律实践能力。本章尤重理论与实践的结合。 重点与难点 法律推理的概念、特点，演绎推理、归纳推理、类比推理，辩证推理的概念、适用情形及其优缺点，法律解释的具体方法，法律论证 补充的司考知识点：设证推理；法律解释方法（规准）的新变化；内部证成与外部证成 本章主要参考书 1、梁慧星：裁判的方法 2、郑永流：法律方法阶梯 3、阿列克西：法律论证理论 4、拉伦茨：法学方法论 5、魏德士：法理学 6、王夏昊（博士论文）：法律规则与法律原则的抵触及解决 7、陈金钊等：法律解释学 第一节 法律方法概说 一、法律方法的概念 1、概念表述 ——“法律人”寻求法律问题正确答案的专门方法——区别于法学研究方法 2、法律方法的特点 专业性——法律方法的核心是法律人的法律思维，与非法律职业者思维的不同 体会教材例——违法犯罪者的法律权利和法律义务（责任） 是否完全不同？ 法律性——法律是法律人判断是非的标准；法律人以法律作为判断问题的主要依据 延伸命题——“合法性优先于合理性” 实践性——目的指向；主体；评价标准 教材内容提示： 非法律人也能够或需要从法律角度分析问题 法律人也会寻求法律体制外的“非法律”力量解决纠纷 法律方法是法律人存在和活动的“根本” 第一节 法律方法概说 二、法律方法的内容 法律方法的主要内容——司法过程中的法律方法——法律推理、法律发现、法律解释和法律论证 法律发现——寻找和确定所要适用的法律规定的问题——法律渊源问题 教材中法律推理的过程、法律解释及法律论证有关内容在2、3、4节具体学习 预备思考 法律推理、法律解释与内部证成、外部证成是什么关系？ 法律推理-内部证成 法律解释-外部证成 司法考试大纲中为何没有“法律论证”这一法律方法？ 法律论证实际上是纠纷双方对于何方的法律推理和法律解释更为正当而进行的论辩 第二节 法律推理 一、法律推理的概念、研究意义与特点 （一）法律推理的概念 推理：由“已知”推导出“未知” 法理学中的法律推理一般指司法过程中的法律推理 广义的法律推理存在于法律的整个实施过程中，甚至普通公民依法从事自己工作的过程中。 例：刑事侦查——侦探小说又被称为“推理小说” 明确概念（狭义）：法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用的结论提供正当理由的一种逻辑思维活动，在法理学中它主要指司法过程中的推理。 （二）法律推理的研究意义 1、补充说明：法律推理在法律适用中的普遍性——“以事实为根据，以法律为准绳” 2、研究法律推理的必要性 法律适用的复杂性——法律概念的相对确定性 尽管法律推理是一种根据已知解决未知的活动，但“已知”却是一个不确定或相对确定的前提。 法律概念的相对确定性——A、B导致——C A、概念具有一定的确定性，可以运用抽象思维来形成，因为客观存在物和现象一般来讲是具有类似性和可概括性（或称特征） 例如“人”、“男人”，又如“受贿”行为，表现为利用公务身份、索取或收受他人财物、为他人谋取利益的类似性（刑法称要件）。 “在法律实践中，依靠人的理性，是能够制定出相对比较符合实际并具有一定可操作性的法律的。”（276第3行） B、法律概念在一定程度上具有不确定性。概念反映客观事实具有局限性，尤其是法律概念。 原因：立法的局限；语言的开放性 例：何为“盗窃” ？何为“盗窃金融机构” 理解命题：法律概念是有效的，又是有限的，不可能直接用于判断具体行为 C、法律适用就是一种复杂性的、非机械性的法律推理过程——法律训练的重要性 研究法律推理的意义（四版教材）： 并不在于将确定的法律适用于相应的事实 而在于法律和事实本身的相对不确定，形成了法律规定与现实情况之间的非对称性 （三）补充：法律推理的意义—实现司法公正的重要保证 A、法治国家的必然要求 非法治社会法律的制定与适用不需要追求合理性特别是形式合理性的法律推理 法律推理，即提供法律制定与法律适用的正当理由，是实现法治社会中法律制定与实施的合理性的必由之路 B、通过职业自律实现司法公正的重要方法 法律推理是理性的、合乎规矩的法律适用过程，与腐败的非理性、反规矩格格不入 C、通过法律推理能够保证裁判公正 法律推理具有“说理”特点，裁判者要在法律推理中论证前提与过程的双重合理性 参考阅读：沈宗灵《法理学》，北大版393-394 （四）补充：法律推理的特点 A.法律推理是一种对抽象的法律规范进行理解和选择并应用于具体案件的思维活动。它包括但不同于根据证据进行的事实推理。 B.法律推理以事实和法律两个已知判断作为推理的前提——尽管“已知”具