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关于一起走私象牙制品案件的定罪问题的研究 天津津联律师事务所 宿胜利 杨洁 （发表于《天津律师》2015年第2期总第200期） 随着我国加入WTO，国际贸易的范围和规模有着日新月异的变化，我国和各国之间的贸易交流日渐频繁，同时各国之间法律制度的冲突俞显突出。象牙作为工艺品的原材料已经有着悠久的历史，早在1973年为了保护濒临灭绝的野生动物，一百多个国家签署了《濒危野生动植物种国际贸易公约》，并纷纷制定了相应的国内法对于如何保护濒临灭绝的大象及如何限制象牙制品的流通进行具体规定。近几年很多人在国外购回的象牙制品，在进入中国海关时被扣押，购买者以走私珍贵野生动物制品罪获刑。笔者在代理此类案件时，对于涉外证据的审查、走私象牙制品的行为是否构成刑事犯罪及相关问题进行了深入的研究，本文将针对笔者代理案件中涉及到的相关法律问题进行阐述。 【案情简介】 英国人M（当事人姓名为化名），在中国北京有一家古董店，2012年他在英国购买了一些古董，通过海运运到中国。2012年8月，这批货物进入中国后，天津海关缉私局的工作人员在检查货物时发现其中包括疑似象牙制品一千余件、疑似象足制品九件、枪型物八支。2012年9月4日，M从英国乘飞机来到中国，配合天津海关缉私局工作人员了解情况。同年10月11日，M 因涉嫌走私珍贵动植物制品罪由天津市人民检察院第二分院批准逮捕。2013年3月25日，天津市人民检察院第二分院以走私珍贵动植物制品罪、走私武器罪对M向天津市第二中级人民法院提起公诉，指控其走私象牙制品178.968千克，象足制品9件，上述动物制品价值共计人民币7738310元；走私能够发射以火药为动力的弹丸的枪6支。 【本案焦点】 本案焦点有两个，一是对于被告人家属收集的来自英国的证明被告人无罪的证据是否能够作为证据使用；二是象牙制品未经报关进入中国境内是否构成走私罪。 公诉机关认为，来自英国的三份证人证言经过英国公证机关的公证、英国中央政府外交主管部门及我国驻英国大使馆的认证，形式上满足我国刑事诉讼对证据的形式要求，可以作为证据使用，但对证据内容及证明目的不予认可，被告人未经报关将枪支运输到境内的行为构成走私武器罪；本案涉及的象牙制品及象足制品属于我国刑法规定的珍贵动物，对于被告人未经报关运输象牙制品及象足制品进境的行为，应当按照走私珍贵动植物制品罪进行定罪处罚。 【笔者观点】 一、根据疑罪从无的刑法定罪原则，仅在被告人进口的货物中发现枪支，没有其他被告人实行走私武器的证据，不能认定被告人构成走私武器罪。 本案中M家属收集并提供了在英国负责装货的工人及枪支所有者出具的声明，证明枪支系他人所有，系装货工人的失误将其错装到M的货物中。那么对M家属提供该证据，检察机关和法院应当如何处理呢？ 笔者认为，侦查机关有查明案件事实的义务，对于被告人家属提供的声明内容是否属实，有义务进行调查核实。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”当犯罪嫌疑人、被告人或其他人提供了侦查机关在案件侦查过程中没有掌握的线索时，侦查机关应当就该线索进行调查核实，查明是否还存在犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据，从而全面履行侦察职责，即做到收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，以便检察机关将案件的真实情况还原，从而客观地对犯罪嫌疑人所涉案件进行审查起诉。 遗憾的是由于本案M是英国人，这批装有象牙制品和枪支的货物是在英国完成装货的，负责装货的工人及声称是这些枪支的主人均为生活在英国的英国人，我国与英国并没有签订任何单边或双边刑事司法协作的条约，因此，对于M家属提供的装货工人的声明和枪主的声明，我国的海关部门没有权利到英国对这两个证人的证言进行核实。那么对于M家属提供的证据，在我国司法实践中应当怎么处理呢？ 《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第四百零五条规定“对来自境外的证据材料，人民法院应当对材料来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案的根据。当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。” 也就是说对于来自境外的