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刑法应用观念 　　【摘要】 刑法应用观念贯穿刑法理论研究和刑事司法活动始终，是对法的价值理念、法律基本原则与刑法适用方法交汇融通的整合。它的理论实践目标在于，在时代变迁、社会发展与原本看似完善的结论之外所开辟的新的研究领域中不断吐故纳新，保持理论系统的开放性和现实适应性。它的司法实践目标在于，在法律框架内，对刑法应用方法科学性的探索，以提升高效处理案件信息及合理调配法律资源的能力，提高刑法适用效率。 　　【关键词】刑法;应用观念;变通;正义 　　【正文】 　　刑法应用观念对实务工作者至关重要。它不仅仅是一种法理、法律原则、法律精神等方面的专业素养，还包含了分析案件的思考方法，后者直接关系到高效处理案件信息以及合理调配法律资源的能力。因此，“观念”不仅是纯粹意识领域中的理念，还包含方法要素。实践中，产生争议的法律，要么在适用中，因存在适用解释的空间而可以形成多种合理、合法但结论不同的观点，要么在理论上，不同的观察视角和多样性的论据，也会形成结论迥异但均可自圆其说的判断。就像政治家间流行的一句行话，“有多少种研究社会的方式，就有多少种描述社会变迁的方式”。{1}而科学观念加上具体实践则使许多适用中或理论上纠缠不清的争论形成共识的两大支撑。 　　一、应用观念“科学性”的标准 　　首先，科学的应用观念应当有利于实现刑法功能，服务刑法目的。后者体现为一国的刑法价值取向。现代法治国家刑法的两大功能是“保护社会”和“保障人权”。其中，刑法分则的直接任务在于确定犯罪构成要件和法定刑。刑法分则的核心是确定刑法的调控范围，编制刑事法网，同时对所规定的犯罪配置适当的刑罚，使犯罪分子受到应得的惩罚。刑法分则最基本的价值取向是：严密刑事法网、确定应得刑罚，突出刑法分则的保护功能。{2} 　　其次，科学的应用观念包含了公平、正义等基本的价值内涵，并于“合法性”之外，在理论研究和司法实践中发挥着“合理性”的判断功能。作为规范性力量的事物性质的表现形式之一是“它可能立基于人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件或前提条件的认识”。在这种情形中，一些法律规范产生于人们对社会经济、政治和法律等制度在生成与发展的历史背景和社会环境中具有的某些基本功能特征所进行的思考和观察。德国法学家海因里希·德恩伯格认为：“从某种程度上讲，生活关系本身就含有它们自身的标准和它们自身的内在秩序。隐于这种关系中的内在秩序被称之为事物之性质.善于思考的法学家在没有实在规范或在规范不完善或模糊不清时肯定会诉诸这一观念。”{3}因此，诸如公平、正义的理念应始终贯穿于法律适用的始终。在法律应用的链条中，它处于比法律规定更为前端的位置，影响着司法者对法律的理解，决定着适用法律过程中对从逻辑的角度看似乎都合理的各种冲突现象所做的任何选择，是一种根植在观念中既抽象又具体，既无形又实实在在的、与法律并行并影响司法判断的力量。 　　最后，科学的应用观念应当有利于提高诉讼效能。诉讼中的应用观念主要体现在证明观念和方法上。能否提高诉讼效能，取决于证明观念及方法是否符合犯罪规律和刑法特点，是否符合认识规律和逻辑规则。 　　二、实体刑法应用中的基本观念 　　(一)变通观念 　　1.解读“变通” 　　变通，是指依据不同情况，作非原则性的变动。变通是一种法律智慧，是在法律基本原则框架内打破教条束缚的随机性的智慧。变通有助于防止观念惰性钝化对客观变化及发展趋势的敏感性，体现了一种开放的理念，符合事物在客观上不断发展变化的运动本性。同时，变通具有“渐进性”，反映了事物从“此”到“彼”之间的由量变到质变的发展过程。因而它不同于“突破”，更非“颠覆”。而是换一个角度或换一种方式分析问题、解决问题。肯定说、否定说、折中说随着治学方式的进化已经成了制约思维方式的“八股”，如果不更新、拓展思考格局，其在治学途中，必然是路越走越窄。 　　2.变通的理论根据 　　(1)社会学上的依据。社会变迁如同时间的经过，不可逆转、无法阻却。对社会学家而言，法律首先是一种社会现象。历史法学观和比较法学观的观察和比较都证明了“法律规定本质上的暂时性”，没有一种法律，即便是刑法，不服从永久变化这一规律。人的任何一个行为，本身都无所谓无辜或有罪，“在我们看来最为可憎的犯罪行为，如杀害父母罪，在某些社会群体里是允许的;而另一些在某些原始群体中受到严厉惩罚的犯罪行为，如违反某些宗教迷信的禁忌，在我们看来却是无所谓的”。{4}同时，法律的变化不是被动的。社会学家将法律作为应对社会变迁的一种策略，视法律为指导和塑造未来行为和社会形式的工具，认为法律和社会变迁之间的关系是互惠的，法律既可被看做是社会变迁的结果，也可被看做是社会变迁的起因。[1]无论是“策略”还是“工具”，法律必定且必须处于不同程度的变化中。“变通”即是在方法上对这种变化的反应，反映了对现