德国刑法部分内容综述.docx

基本概念和术语之概述 一、德国刑法的思想体系 德国刑法是以教义为主导的，与采用案例分析为方法的的英美刑法或普通法系的刑法体系有所不同。然而事实是近几十年来，英美法系中议会立法取得了长足发展，英美法系在传统上是依赖于法官在个案中的判断而得以不断发展。因为在刑事诉讼中，法律的适用要经过外行以及陪审员、法官的使用，十分强调法律与法官所称谓的“常识”之间的紧密联系。下面讲了一个故意醉酒对被告人犯罪意图的影响，通过这个例子来说明不同的法系对相同观点接受的不同路径；一些杰出的的学者是根据逻辑来支撑其论点。不管是特别意图还是一般意图，仍然是意图。如果承认通过喝酒或嗑药而使自己意识不清，进而可以否定特定犯罪故意的存在，例如杀人和盗窃。那么如何通过严密的逻辑论证其不能否定一般故意的存在，如殴打和非法伤人的故意。答案是不能论证的。而这种观点亦为普通法系中的英格兰所接受，它不是通过严密的逻辑论证而是依据常识和经验。在19世纪当法院要放宽醉酒对刑事责任能力影响，甚至建议由于醉酒导致精神病而免除罪责时除非能够证明具有特定目的，这在当时是没有任何先例可以引用的。 程序规则重要性的类似争论在国际层面上被澳大利亚法官戴维·亨特提出，戴维·亨特法官曾是新南威尔士州最高法院普通法的首席法官，是在前南国际刑事法庭针对被控犯下战争罪的前塞尔维亚总统米鲁蒂诺维奇和其他人时提出的。当时他说的是检方的控告，他不再依据控告而作出司法判决：程序与证据规则的设立是庭审的仆人的而不是庭审的主人。 在德国法律制度下，没有事物可以背离真想更远，即是说离真相更近。正如我们所看到的那样，德国法律中广泛运用历史解释与目的解释。忽视的事实是德国刑法的发展受到对法律原则的司法推理影响，特别是宪法法院或联邦最高法院的层面的司法推理。学术著作对德国刑法学的发展有着显著的影响，主要基于德国一种法律评论的文化氛围。数百年来，德国学者和法律实务者生产出了大量而复杂的，在不同法领域的法律评论。还有在法律实务与法律程序中的一些指导指南，类似于普通法系中的法官手册。知名的学者与经验丰富的法官、律师所作出的评论，是对现行法律制度存在的缺陷进行批判，提出自己合理的主张。这也并不是罕见的，法院改变原先长期存在的判例，因为知名学者评论背后的逻辑使得法官确信其原先的观点是错误的。 德国法律体系在很大程度上是以严谨的逻辑论证和发达的法律解释方法为基础建立起来的，学术上的观点对司法程序有着举足轻重的影响，在他们看来，学术界并不被认为是法官的奴仆，而是法官审理案件时的指明灯。他们还认为，司法实务应遵循抽象推理的方法而不是诡辩的方法，即重视个案正义的实现而忽视主要和首要法律原则在整体上的贯彻。简单来说，德国法律适用的是演绎推理，与普通法系的归纳推理相对应。在德国部分部门法中，如劳动与雇佣法中，很大部分是法官造法，因为政府出于某种原因而没有承担起法典编纂的工作。 实际上德国联邦宪法法院在特定时期内有权力要求政府提供成文法典，特别是在刑事司法领域，否则法院毫无节制的裁量权则会威胁司法领域到或以违宪的名义而宣布判决无效。最著名的莫过于1975年的堕胎案件的判决，联邦宪法法院驳回了议会的一项法案，即：允许在妊娠的前三个月的堕胎，不需要关于堕胎十分合理的理由。法院进一步说明其判决：堕胎是可接受的，除了使得怀孕人的生命或健康面临严重危险，立法者有权力增加一些其他类似的条件。法院的裁判是告诉立法机构得遵循原先的规则直到起草下部法案时。这么做是为了给刑事法院在审判堕胎案件建立一个基础与提供法律的确定性，直到立法机构按照要求修改了法律。那个时候很多法官对联邦宪法法院的做法持有异议，认为是对立法机构职能的侵犯，以及对分权原则的违反。然而，后来法院的这种做法寥寥可数。 审判的功能和看法以及对法律推理的影响，在不同的实体法中是截然不同的。这要从德国刑事审判程序的性质和结构方面说起。德国刑事诉讼不是当事人主义，而是以法官为主导的职权主义。平等武装原则在这里并不能得到应用（在立法层面赋予控辩双方平等的诉讼权利和攻防手段，以保障双方平等参与诉讼并最终赢得诉讼那个的机会和能力）。一方面，德国检察机关不享有审判中的个人权利，它具有权力与义务，检察机关不能说违反了诉讼权利平等原则，因为这不是一个当事人对抗主义的诉讼模式，法院自己有责任去发现事实与真相。另一方面，辩护方只有权利而没有义务，但权利若行使不当，亦可能遭受厄难。明显地辩护方与检察机关相比，处于弱势地位，所以德国认为平等武装原则是在保护辩护方而非检察机关。任何修改法律的想法，例如引入关于辩方的举证责任和检察机关起诉时要证明哪些事实，都是为了使得检察机关起诉案件更容易，这在德国法律学说中没有对应的学说，实际上被认为有违宪问题。控方证明的困难不能成为降低辩方诉讼