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关于所谓延长专利保护期限的问题的看法 －刘增光 根据我国专利法第42条的规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权的期限为10年，均自申请日起计算。 我们知道专利权是一种排他权，本身就是与非专利权人的一种冲突，如果保护时间超过规定时间，则损害了非专利权人的利益。 然而，现如今，在中国专利界存在这样一种情况，在某些情况下似乎可以延长规定的保护期限，现提出来与大家讨论： 我国对实用新型专利申请实行初步审查，对发明专利申请实行早期公开延迟审查，而发明专利申请的实质审查需要较长的时间，在这种情况下，有些申请人既希望获得较长的保护时间，又想较快地获得保护，就常常采取就同一发明创造同时或先后申请一项发明专利和一项实用新型专利的作法。考虑到我国的国情和申请人的客观情况，我国审查部门针对这种情况规定了一种较为特殊的作法，即在发明专利申请的审查中发现一项发明专利申请符合被授予专利权的条件，但该申请人已经就同样的发明创造获得了一项实用新型专利权时，不采取直接将该发明专利驳回的作法，而是通知申请人择其一。我们暂且不讨论此种作法的合法性和合理性，现看一看会出现什么样的后果和问题。 当申请人先后申请发明和实用新型专利申请的情况下，例子如下： 申请日公开日发明2001.1.12002.7.1实用新型2001.1.22001.3.1 在如上的情况下，根据专利法62条2款的规定，发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明的当事人应该适当支付使用费用。 我们用图表表示如下： 2001.1.1 2002.7.1 2001.1.2 2001.3.1 专利期限20年 新型10年 如果申请人按照以上时间顺序来申请发明创造，则该申请人在没有获得发明专利权的情况下可以用已经授权的实用新型来获得保护，在获得专利权以后，该专利权人根据审查员的指示一般放弃实用新型专利权而要求发明专利权，此时又多获得了2001.1.1－2001.1.2的时间。 而且，本来如果不存在实用新型，则所谓侵权人只需要适当支付2002.7.1至授权后之间的使用费，现在由于实用新型的存在，则变得侵权或将???付更多的使用费，此外，2001.1.2－2002.7.1期间受到实用新型专利权的保护，这对该当事人造成了很大的损害，这是不公平的，变形地增强了保护范围，也可以说延长了有效的保护期限。 针对以上情况，我认为专利局的作法不妥： 第一，这就真的避免了重复授权吗？我表示怀疑，这分明是对同一发明创造授予了两次专利权，只不过是先后存在的两个专利权而已。 第二，当申请人放弃实用新型专利权以后，就意味着该内容已经成为任何人都可以使用的技术，如果再次授权，对非专利权人不公平，而且我们知道主动放弃的专利权是不可以恢复的。 如果专利局允许这种情况，则本国优先权制度似乎没有太大作用了。这是因为本国优先权无非是在优先权日到申请日之间可以排除掉其它相同专利的申请，而并不可以受到法律的保护。 尽管如此，但是目前专利局的还是认可这种作法的，那一旦出现纠纷，我们代理人可以做些什么呢？？？ 在这种情况下，由于法律的不完善很难有所依据来进行处理。 例如，对审查员来讲，当其碰到这种情况时，他没有任何法律依据来驳回发明申请或进行其它处理。对代理人来讲，也没有任何法律依据来将该实用新型专利权无效。 还有更复杂的情况，比如，申请人要求第一次申请的优先权，然后分别申请发明和实用新型；或者，有一种可能性，就是在该实用新型专利权的期限届满日的当天或者第二天授权该发明专利权，这种接力棒式的权利交接情况已经出现过，至今没有明确的依据来解决这个问题。 问题的关键在于：如何更严密地用法律术语来形容“禁止重复授权原则”和“在先申请原则”。 现在的法9和细则13条有缺陷，司法解释不明确。而且，法9和细则13的位置关系不合适，13的范围更大，而法9要小些。此外，什么是“只能被授予一项专利”含糊不清，建议改为“只能被授予一次并一项专利”。